吉野孝則

2018年1月　法律学演習レポート　中江章浩先生　　吉野孝則

テーマ：過失とは何か

結論：過失と証明責任を見直すことにより社会に大きく貢献する。

「過失とは何か」を考えるにあたり「証明責任」「過失」「解決策」「社会保障と証明責任」の順番で検討する。

証明責任

証明責任とは民事訴訟においてある事実の存否が不明の場合に、その事実の存在または不存在が擬制されて判決がなされることにより当事者の一方が被る不利益のことである。

例えば、民法709条では要件である①故意・過失②損害の発生③他人の権利④因果関係⑤責任能力の全てを請求者側が立証する責任がある。「責任」といっても何かをしなければならないという義務ではなく、それを立証できないと自分の請求が認められないという不利益に対する責任のことである。そしてどちらが証明責任を負うのかというルールが証明責任の分配基準である。しかし、この証明責任が条文に直接規定されていないことが大きな問題となる。そこで、当事者間の公平な観点から証拠との距離や立証の難易度により分配を決しようとする利益衡量説と、条文に証明責任を読み込む法律要件分類説の対立がある。

利益衡量説は結果の妥当性を追求するあまり条文から離れすぎるという欠点があり、法律要件分類説をローゼンベルクが言ってから100年経ってもいまだに通説とされている。通説である法律要件分類説は条文を①権利根拠規定②権利障害規定③権利消滅規定として、さらに条文を一項、二項、但書にわけて証明責任を分配する。例えば、民法95条で考えると、錯誤の主張は何かしらの権利根拠規定に関する権利障害規定となり、但書以降はその権利障害規定に対する権利障害規定となり、無効を主張する側に錯誤があった事実の証明責任があり、妨害する側に表意者の重過失を証明する責任があると読める。しかし、一見便利な法律要件分類説だが、どの条文のどの部分が権利根拠規定や障害規定と読むかには議論があり、仮にそれを貫徹すると正義に反する場合や不都合があるために修正されて運用されている。

淫行条例では年齢を知らなかったことを言い訳にできない一方で、過失がなかった場合はこの限りではないとして証明責任の転換が行われている。もしも民法709条のように請求側である淫行被害者に証明責任を課すのは証拠・負担の面からも適当ではなく、政策的に証明責任の転換がされている。

転換される理由として、証明できなかった場合は「真偽不明」となり、証明責任を負っている側の請求が認められないことになって負けてしまうことになるからである。

以下では証明責任の所在を外観しておこう。

	所在	内容
民法不法行為	被害者	加害者の故意・過失
淫行条例	加害者	加害者の無過失
自賠法3条	加害者	加害者の無過失（政策目的から転換）
表見代理	本人	第三者の悪意・有過失
即時取得	本人	第三者の悪意・有過失
虚偽表示	第三者	第三者の善意
二重譲渡	本人	第三者の背信的悪意

証明責任の転換の例として自賠法3条についても触れて置く。高度経済成長と後述する過失の客観化、許された危険の法理によって自動車の運転による過失の認定が緩くなった結果、世の中は自動車社会となる。しかし、ここに民法不法行為における証明責任のルールをストレートに適用すると、自動車事故にあった被害者が相手の故意・過失を証明しなくてはならないことになる。証拠との距離や立証の負担、無関係なのにいきなり事故にあったこと等を考慮すると、被害者に証明責任を負わせるのは適当ではない。そこで、自賠法3条では加害者側が加害者の無過失を証明しない限り責任を免れない旨規定する。

第三者に善意無過失を要求する民法109条の表見代理も同じように規定されており、本人が第三者の悪意・有過失を証明しないと免責されない。

民法192条の即時取得については、民法186条1項で事実上の推定があるため、本人が、第三者の悪意・有過失を証明しないと権利を失ってしまう。

虚偽表示と二重譲渡については後述する。

弁論主義についても簡単に説明しておく。民事訴訟は私人間の紛争解決を目的とするため弁論主義（①主張責任②自白の拘束力③職権証拠調べの禁止）の制約を受ける。その中で、主張責任として、要件事実となる具体的事実としての主要事実、主要事実の存否を推認するのに役立つ間接事実、証拠の信用性に関する補助事実がある。伝統的通説は主要事実のみ弁論主義の拘束を受けるとしている。

過失

日本の刑法は構成要件、違法、責任の三分説を基本に結果無価値論は故意・過失を責任に置いてきた。判例は故意について認識・認容説を採っており、認識ある過失と未必の故意の分水嶺を認容に置いている。一方、現在の判例・通説である行為無価値論は故意・過失を構成要件の要素ともしている。

過失について、結果無価値論が唱える旧過失論は結果予見義務に反するものとしていた。つまり予見すべきところ、心を緩めて予見しなかったことに過失の意味を見出していた。しかしこの考え方を徹底すると、もともと注意が散漫な人や、能力の低い人が頑張っていたのに予見出来なかった場合に過失なしとなってしまい不都合が生じる。さらに、当時日本は高度経済成長の真っただ中で凄い勢いで自動車社会となりつつあった。旧過失論のように過失を結果予見義務だけとすると、車の運転には常に事故の予見ができ、事故が起きた場合に全てが過失ありとなってしまい不都合である。そこで過失には結果予見義務＋結果回避義務が必要とする行為無価値論が唱える新過失論が採用されることになる。この新過失論では結果回避義務を社会的不相当性、社会的逸脱行為として捉え、個人ではなく一般的基準に求める過失の客観化がなされる。さらに許された危険の法理と共に安心して車の運転が出来ることになった。自動車社会に大きく貢献した過失の客観化だったが、結果回避義務を一般的な回避義務さえ払っていれば、損害を出したとしても過失なしとなってしまうところに大きな問題があり、事故の増加や公害問題を背景に問題点が顕在化した。そこで、具体的な犯罪事実の予見ではなく、何らかの不特定の危険があるかもしれない、という危惧感があればそれを取り除くための処置をしなければならないとする新新過失論（危惧感説）が藤木博士によって唱えられた。この危惧感説の採用により森永ドライミルク事件では過失が認定されるが、過失には因果関係の具体的予見が必要として北大電気メス事件で排斥されることになる。

予見可能性の判断基準においても、客観説、主観説、折衷説が挙げられ折衷説が通説となるも、行為者の能力が一般人を上回っている場合には、一般人以上の義務を課すべきでないとなっている。

薬害エイズ事件では予見可能性はあったが、結果回避義務まではないとして過失なしとなってしまった。本人が予見できたなら、結果回避義務まで認めるべきであり、責任を追及できないとするのは明らかにおかしい。

結局、行為無価値論と過失の客観化によって過失を責任から構成要件にまで広げたことによって、安部医師の過失を追及できなくなってしまった。そこには行為無価値論の構造的な問題があると指摘する人もいる。しかし、今までの社会の趨勢、旧過失論からの変遷を考えると過失の客観化にもかなりのメリットがあると考えられる。さらに故意犯と過失犯をパラレルに考えて責任段階で判断する結果無価値論を支持することは出来ず、条文の段階で故意犯と過失犯は峻別されていることから行為無価値論での解決策として、予見の判断基準においては、折衷説をベースに、行為者の能力が一般人を上回る場合には結果予見義務、結果回避義務ともに個別に判断するべきと考えられる。

過失責任を三大原則の1つに持つ民法でも、言葉は違うが刑法と同じような変遷を辿る。

結果責任から始まり過失責任となり、過失の内容において主観的過失から客観的過失へ、具体的過失から抽象的過失へと変わる。しかし刑法と全く同じようには考えられない。それは刑事訴訟と民事訴訟では構造を全く異にするからである。刑事訴訟では「疑わしきは被告人の利益に」と言われるように証明責任が全て検察官にある。一方、民事訴訟では前述したように私人間の紛争であり、主張責任がある方に証明責任がある。不法行為責任では他人にいきなり請求するわけだから、その内容は原告が証明するべきと考えるためであり当然のように思えるがこれを徹底すると不都合が生じる。

例えば交通事故のような立場の対等性・互換性がある場合でも、加害者にどのような過失（スピード違反、飲酒、整備不良等）があったかを被害者が立証するのは困難であり、救済への時間が掛かり過ぎるために自賠法3条が存在する。戦前の大阪アルカリ事件では許された危険同様の判決が出たが、現代の公害問題では、被害の広範さ、立場の対等性・互換性は喪失という問題のうえに、企業側の故意・過失、因果関係の立証は困難を極める。そこで、ある程度まで証明されれば、相手側から過失がなかったことを証明しない限り過失が推定されるとする「過失の一応の推定」や「証明責任の転換」により被害者の救済がはかられるようになった。四大公害訴訟（水俣病、新潟水俣病、イタイイタイ病、四日市ぜんそく）のうち、イタイイタイ病を除く３つは、過失の前提となる行為者の注意義務を高度化することにより企業の過失責任を認めるという方法で被害者の救済がはかられた。そして、さらに一歩進んで製造物責任法は無過失責任とされている。

行政法については、明治憲法下では国家無答責が原則であり国・地方公共団体の不法行為責任は否定されていたが、例外的に非権力的な行政活動や工作物から損害が発生した場合だけ民法709条の不法行為責任が認められていただけだった。戦後、日本国憲法の制定にともない、憲法17条のもと国家賠償法が制定される運びになった。国家賠償法により国・地方公共団体の責任を追及できるようになったが、民法709条をベースに作られているために証明責任が全て原告側にあり、情報の非対称性から私人への証明の負担が問題となる。

さらに、国への賠償を全て認めてしまうと財政破綻してしまうなどの問題から結果回避可能性も求められる。そこで、民法と領域はクロスするが医療事故を考えていく。

刑法でも過失の判断基準をどこに置くが大きな問題となったが、民法では東大梅毒輸血事件で医師に高度の注意義務を課し、未熟児網膜症事件でその注意義務が現代の医療水準であることを明らかにした。この判断が薬害エイズ事件の背景にあったことが窺える。また、医師と同様に高い注意義務が課せられる医薬品の製造・販売においても、スモン訴訟で高度の注意義務・結果回避義務が課せられることになった。

では国の勧奨する予防接種において後遺障害や死亡などが発生した場合がどうだろうか。本来、医療訴訟は民法の範囲だが予防接種禍においては国家賠償法の範囲とされているところ、国賠法1条の要件①公権力の行使に当たる公務員の行為②職務を行うについておこなわれたもの③違法④故意・過失⑤損害のうち違法、故意・過失が問題となる。因果関係においてはルンバール事件により医療訴訟における証明の困難さが克服されている。

予防接種は多くの罹患者が出ることからくる甚大な損害を防ぐために行われるが、その一方で、一定数の後遺障害・死亡が発生してしまい（悪魔のくじ引きといわれる）、その損害が不可避であり救済が求められる。しかし、予防接種において違法と過失を二元的に捉える通説に依拠すると「違法無過失」の類型となり「国家補償の谷間」となってしまうことに問題がある。「国家補償の谷間」とは憲法29条3項にいう損失補償は適法行為が、国家賠償法での賠償は「違法有過失」が原則のために、「違法無過失」の類型は救済されないというものである。さらに予防接種法などの立法による救済がはかられたが少額だったために、救済策が検討されることになる。克服の方法として損害賠償からのアプローチと損失補償からのアプローチが考えられる。

損害賠償アプローチ

① 最判昭和51・9・30　インフルエンザ予防接種事件は意思に高度の問診義務を課したうえで、禁忌者に死亡・罹患等が発生した場合には予見可能性があったと推定することにより、過失が推定されるとした。「過失の一応の推定」により被害者の立証の緩和がはかられたことになる。

② 最判平成3・4・19 小樽種痘禍訴訟では予防接種により後遺障害が発生した場合は、特段の事情のない限り禁忌者だったと推定されるとし、前述①の過失の推定を使って国賠法1条による救済がはかられた。

③ 東京高判平成4・12・18 東京予防接種禍訴訟では前述①＋②を使って被害児全員を禁忌者該当者と推定して、厚生大臣ついて、禁忌該当者に予防接種をさせないための十分な措置をとることを怠った過失（組織的過失）を認定し、国家賠償責任を認めた。

④ 福岡高判平成5・8・10と大阪高判平成6・3・16も③と同様

⑤ 福岡高判平成10・3・13、東京地判平成13・3・28、東京地判平成13・5・24は前述①＋②を使って医師の過失を認定し国家賠償責任を認めた。

損失補償アプローチ

① 東京地判昭和59・5・18は「特別の犠牲」において、生命・身体を財産上の損害より不利に扱う合理的理由はないとして憲法29条3項の類推適用により救済をはかった。

② 大阪地判昭和62・9・30、福岡地判平成元年4・18は「もちろん解釈」として憲法29条3項の適用による救済を認めた。

行政法は刑法と民法の要素を含んでいるため違法と過失の要素をどう考えるかに議論があるところ、違法概念を民法不法行為のように考えて、権利侵害があり損害が発生したことから違法と考えた。そして無過失の克服のために医師の過失の判断基準を高度に要求し、推定を使って過失を認定した。このことにより違法無過失を克服した。当然、医師からの強い反発があり医療の萎縮へと繋がると思われる。さらに組織的過失を認めたことも、過失を認める意味では大切だが、賠償を認めるということは「国が悪い」ということであり、後に国からの勧奨がなくなり、予防接種をする人の減少に繋がる。子宮頸がんワクチンの問題はそこにある。

損失補償アプローチの問題点は憲法29条3項が財産権に対する規定だったところにある。それを類推適用やもちろん解釈で克服したことは勇気ある判断だと評価したい。

思うに、予防接種しないことによる損害を防止するために予防接種を勧奨する国は悪いことをしているとは考えられない。もしもあるなら危険があることへの説明責任を果たさなかったことではないだろうか。ここは中江先生の意見のとおり、自己責任による解決策を支持する。消費者契約法や製造物責任法、改正されるが瑕疵担保責任で守られているとはいえ、車やパソコンを買う際には個人がとことん調べたうえで自己責任のもと購入する。医療だけ特別にする必要は情報の非対称性くらいのものではないだろうか。それも医療費を減らすために自ら医療の情報を得ることにより克服できるだろう。実際車の購入に際して我々の殆どが素人である。予防接種を受ける側がしっかり勉強しリスクを理解したうえで自己責任のもとで受けることが望ましい。さらに、後遺障害や死亡が不可避なら、予防接種の代金に一回に付き500円程度でも上乗せして、トラブルの際はそこから治療費や損害を払うという保険による解決も有益と考える。

予防接種禍では損害賠償や損失補償による救済がはかられたが、いまだに解決をみない問題がある。グリーピア事件である。我々の年金を流用して作られ、採算が取れなくなった末に雀の涙ほどの値段で売却された事件である。理屈で考えれば未必の故意から背任罪と構成するか、今ならconspirasy、つまり共謀罪の疑いから捜索できるように思われる。特捜には是非頑張ってもらいたい。しかし民法・国賠法でも証明の負担が緩和されない限り国に賠償責任を認めさせるのは不可能だろう。そこで次はこれらの解決策を考える。

解決策

見てきたように過失の問題点は、「責任」「主観」だけに位置した過失が広すぎる概念だったことから過失の客観化を使って狭めたところ、経済発展に寄与した一方で、医療訴訟や公害訴訟での弊害を克服しきれないところにある。

そこで過失の概念について客観的な基準を維持しつつ個別具体的に判断することと、前述した主張責任における弁論主義の制約を見直すべきである。通説によると、過失、正当事由、信義則、わいせつ、公序良俗、背信性などの規範的要件は主要事実であり弁論主義の制約を受けるが、過失などの中身である、事故においてはスピード違反、飲酒、整備不良など、売買においては時価の10％での売買、現地調査の懈怠、地番間違いなどに関して弁論主義は及ばないとしている。すると、裁判所が当事者の争っていない別の事実をいきなり認定して不意打ちをくらわせることにもなりかねない。この専断性こそが過失の認定を阻む原因の1つと考えられるため、間接事実などの中身までを主要事実として弁論主義の適用を受けるべきと考える。

そして、国と私人、公害問題における企業と私人のように力の差がある場合や、情報の非対称性がある場合には証明責任の転換が必要と考える。特に国賠法は民法不法行為がベースにあるため証明責任が原告側にあるが、証明の負担やそもそも公務員の行為であることを考慮すれば、国側にこそ証明責任を負わせることが正義に適うと考えられる。

なお、原告適格の見直し、審判の証拠提出をより厳格にする必要も考えられる。

社会保障と証明責任

　現在、日本は1000兆円に上る債務をかかえ、財政法を無視して日銀が日本国債を買い受ける形で毎年80兆円ものお金がばら撒かられている。それにも関わらず、私達の暮らしは楽にならず、社会保障費は膨らむ一方である。500兆円のGDPに対する予算は100兆円であり、社会保障費には年間120兆円が費やされる。その費用の多くが土地や施設代であり、また、天下りの多くがグリーンピアのように施設を建設して天下ってゆく。一方、日本では中古不動産の流通が悪く、さらに税制の問題もあって空家が820万個もあるといわれる。次の調査では1000万個を超えると予想される。

不動産物件変動では公示の原則により登記を取得しないと第三者に対抗出来ないとする民法177条の制約を受ける。この第三者は「裸の第三者」と表現されるように善意・悪意を問わないが、保護される第三者について以前は無制限説をとっていた。しかし、あまりにも酷い悪意の第三者については保護する必要なしとする背信的悪意者理論が判例法理として定着した。背信的悪意者について判例は信義則に反する第三者としており、背信性の証明責任を本人（第一譲受人）としている。（判例は見つけられなかったが、法律要件分類説に立って解釈するならば、177条の第三者には善意・悪意が求められておらず、第二譲受人を背信的悪意者として得をするのは第一譲受人であり、それは権利障害規定にあたることから主張する側に証明責任があると思われる。）（弁論主義において背信性は規範的要件であり、通説では背信性の中身は間接事実であり、弁論主義の適用がないことから裁判官まかせの認定がされる恐れあり）

外観の存在を信じて取引した第三者を保護する公信の原則は、権利外観法理として虚偽表示や表見代理、即時取得などで現れる。虚偽表示の証明責任において第三者説と無効主張者説の対立がある中で、最判昭和35年2・2は第三者に善意の証明責任があることを明らかにした。思うに、94条2項は虚偽表示の無効に対する権利障害規定であるため、法律要件分類説をストレートに適用すれば善意の証明責任は第三者にあると読める。しかし、権利外観法理の帰責性の面から考えると、虚偽の外観を作り出した本人ではなく、それを信じただけの第三者に証明責任を課すのは制度的に意味がないとする無効主張者説にも説得力がある。これに対し第三者説から善意は推定されているとの反論があり、その反論に対して無効主張者説から、そもそも第三者に証明責任を負わせる意味がないとの反論がある。

そして、虚偽表示ではないが、本人が偽造された登記を放置しておいて、その外観を信じて取引をした第三者を保護するために、本人の帰責性と虚偽表示類似の形から94条2項の類推適用により保護しようという学説がある。この場合の第三者には表見代理とのバランスや、本人の犠牲により所有権を得ることなどから善意無過失まで要求される。

　以下の詳しい説明は2018年1月分の相続法に譲るが、中古不動産市場の活性化への説明のために大枠だけ説明する。

過失の具体例において

	悪意	善意
過失なし	公示の原則	公信の原則　　善意無過失
過失あり	背信的悪意者	公示の原則

二重譲渡を廃止し公信の原則だけにする。仮に二重譲渡を認めたとしても背信性の証明責任を第二譲受人に転換し、善意無重過失のものしか保護しない。

取消と登記について、取消後の第三者を民94条2項の類推適用によって善意無過失の場合のみ保護する。（証明責任についての私見は相続法にて）

不動産の物権変動についてのみ意思主義を形式主義とする。

これらのことにより、本来の権利者を守ることで安心した売買ができることになり、これが中古不動産市場の活性化につながると考えられる。中古不動産市場が活性化されれば、程度の良い中古不動産が安く手に入り、不動産市場全体の価格を下げる。このことが土地代、施設に多くの資金を必要とする社会保障に（例えば介護施設、年金暮らしの老人や低所得者などの住居など）大きく貢献すると考えられる。

以上のことより、過失と証明責任を見直すことにより社会に大きく貢献する。

参考文献　　自分の頭、中江先生の頭、民法1~4 内田貴、民法1~5　川井健、刑法総論　高橋則夫、刑法総論講義　前田雅英、たのしい刑法　島伸一、憲法　芦部信喜、民事裁判入門　中野貞一郎、新民事訴訟法講義　中野貞一郎、民事訴訟法概論　高橋宏志、民事訴訟法判例百選、行政法概説２　宇賀克也、行政法読本　芝池義一、行政判例百選２

嶋野加奈子

「過失とは何か」

　過失とは「うっかり」のミスではないと考え、過失に伴う証明責任は裁判において、何よりも重いものであると考える。

1. はじめに

　私たちは何かをして生きている。生きていくうえで、何かしらの「行動」というものは不可欠である。そして、行動をすればもちろん、失敗をすることもある。うっかりとしてしまった失敗を「過失」という。過失をしてしまえば、それに伴う賠償（補償）をしなくてはならない。

　自動車も、自動車に限らず様々な進歩した技術が世にあふれる現代で「過失」は不可避といえる状態である。もしもうっかりとミスをされてしまったらどうしたらいいのだろうか。また、個人だけでなく、企業や国は「過失をしない」といえるのだろうか。民法、刑法、行政法の観点から「過失」というものを考え、そして未来を考えてみたいと思う。

2. 過失とは?

「1. はじめに」でうっかりとしてしまった失敗を「過失」というといった。これでは曖昧すぎるため、過失とは何かというものを考えてみたいと思う。

　まず、初めに思い浮かぶのが民法でいう過失であろう。民法では「契約責任の制度（債務不履行など）」と「不法行為」においてのみ、民事責任として損害賠償を請求することができる。ひとつ、触れておくと「賠償」は「違法行為へのつぐない（ex.損害賠償など）」であり、「補償」は「適法行為へのつぐない（ex.憲法29条3項など）」である。

　民法709条の不法行為では、以下5つの要件を必要とする。ちなみに709条は一般不法行為、714条以下および特別法の不法行為（ex.自動車損害賠償保障法など）を特殊不法行為という。

【不法行為の要件】

① 故意または過失

② 権利侵害

③ 損害の発生

④ 因果関係

⑤ 責任

　これらの要件を満たさないと不法行為として損害賠償の請求をすることはできない。

　次に刑法の過失について考えてみたい。刑法では38条1項によれば「罪を犯す意思がない行為は、罰しない。」とあり、故意犯を基本的に処罰している。しかし、ただし書きで「法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。」とあるように、例外的に過失犯も処罰をしている。刑法では209～211条で過失犯を処罰する規定をおいている。

　では、刑法でいう故意と過失の違いは何だろうか。故意と過失は以下のように分けられる。

確定的故意

未必の故意

認識ある過失

認識なき過失

このように分けることができる。しかし「未必の故意」と「認識ある過失」はあいまいで、非常によく似ている（ちなみに英米法では「未必の故意」と「認識ある過失」の曖昧な部分がない！！）。そこで判例では未必の故意について「認識・認容説」をとることにした。認識ある過失との境界線は「結果への認容」にあるとした。例えばだが、車を運転していて目の前に猫が飛び出してきたとする。「このままいけばひいてしまう！！」と認識があり、そこで「まあ、いいか」と思ったら、猫をひくという認容をしていることになる。これが未必の故意である。認識ある過失の場合は「まあ、いいか」と認容はせず、「ひくわけないか」と猫を車でひいてしまうという結果を認容していないことになるため、過失にとどまる。故意と過失では刑罰の軽重も違うため、判断は慎重でなくてはならない。

　そして、刑法の過失の目玉であるのが「旧過失論」と「新過失論」である。旧過失論の過失の認定は広く、結果予見義務があれば過失と認定される。新過失論においては結果予見可能性＋結果回避可能性で過失を認定し、旧過失論よりも過失の認定が狭まることになる。そして、新過失論においては過失について「客観化」がはかられた（これを過失の客観化という）。「一般人の程度」にあわせて過失の客観化はされた。しかし、新過失論では過失が認定できない事件があった。それが「森永ヒ素ミルク事件」である。この事件では、新過失論ではなく、「ちょっとした不安感で過失の認定は足りる」とする新新過失論（危惧感説）を使い、原告側は勝訴となった。ただし、危惧感（不安感）のみで過失を認定することは人間の行動を狭めることにもなるうえ、過失の認定がされやすく、世に過失犯が増える原因ともなるため、あまり危惧感説は支持されていない。実際、新新過失論が採用された判例はこの、森永ヒ素ミルク事件のみである。

　最後に行政法での過失について考えてみたいと思う。昔は国などの行政は過失をしないという考えがあった。しかし、行政を動かしているのも国である以前に人間である。人間である以上、過失をする可能性はあるだろう。そこで、民法709条がベースとなる「国家賠償法」がある。国家賠償法では過失と違法性が要求される。

国賠法において、以下のような図となる。

過失あり

過失なし

違法

違法有過失（国賠法1条）

違法無過失（予防接種？）

適法

適法有過失（？？）

適法無過失

（職務行為基準説）

　たとえば、逮捕・起訴され、無罪になった判決の裁判があるとしよう。その場合、違法逮捕・起訴にならないのだろうか。判例によれば、職務行為基準説を採っており「逮捕」という職務行為自体をみて、特に問題がなければ違法性と過失はないとしている。刑事訴訟法199条でも「被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるとき」には逮捕状により逮捕することができると規定している。ただし、この説を使って適法無過失になるのは公権力の人間（つまり警察と検察）であり、国会議員には適用されない。

　また、予防接種の訴訟は過去に多くの判例がある。現在も子宮頸がんワクチンの後遺症に苦しむ被害者が裁判中でもあり、予防接種の被害に関する裁判は後を絶えない。

3. 証明責任とは?誰が負うのか?

　以上のようにそれぞれの法律における「過失」についてみてきた。しかし、実際に過失をもとに損害賠償を請求したり、何かの罪に問ったりする場合には裁判を経なければならない。裁判の場において、誰が過失があったのかなどを証明しなければならない。中野貞一郎氏によれば証明責任とは「訴訟において裁判所が、ある事実が存在するとも存在しないとも確定できない場合（「真偽不明」）に、その結果として、判決でその事実を法律要件とする自己に有利な法律効果の発生が認められないことになるという、一方当事者の『不利益』」（『民事裁判入門』270頁）のことであるという。真偽がわからない事実に関して、証明をできなければ、証明責任を負った方が敗けてしまう。そういった意味で証明責任は「事実を証明する責任」ではなく、証明する側の「不利益」と中野氏はいったのだろう。では、この証明責任は一体だれが負うのだろうか。

　刑事裁判の世界では「疑わしきは罰せず」と無罪推定の原則があるように、証明責任は検察官が負うと解されている（明確な条文はないが、憲法31条、刑事訴訟法336条の条文解釈により検察官の証明責任がいわれている）。しかし、刑法204条（同時傷害の特例）や同法230条の2（名誉棄損罪の公共の利害に関する特例）といったように、被告人が証明できれば無罪になるといった例外的に証明責任が転換されているものも存在する（これを挙証責任の転換ともいう）。

　また、淫行条例でも証明責任は転換されており、被告側が過失がなかったことを証明しなければならないとされている。そして、被告人が「被害者の年齢を勘違いしていた」という錯誤によって、過失を逃れることはできない。年齢を確認しない＝過失があるとされてしまう、と他の法律に比べて少々厳しい部分もある。それだけ、青少年の性的自由は国に守られているというべきなのだろうか。

　それでは、民事裁判の世界では証明責任を誰が負うだろうか。さて、ここでひとつ気づくことがあるだろう。それは、証明責任に関して、誰が証明責任を負うか、条文で明確にされていないことである。上記の刑事裁判において「検察官が証明責任を負うのは当たり前」という感覚を私たちは持っているが、根拠とする条文はあくまで解釈であって、○○法第○○条といった、明確にされた規定は存在しない。それと同時に、民事裁判においても、証明責任の所在というのは明確に規定されていない。そこで「待った!」をかけたのが100年ほど前のドイツの法学者ローゼンベルグによれば、証明責任の所在は条文にかいてあると提唱した。証明責任の所在が条文に記されているというこの説を「法律要件分類説」という。これに対し、証明責任の所在は政策の観点などから考慮して決めるという説を「利益衡量説」という。学説、実務一般では前者の「法律要件分類説」が採られている。この説でいくと、例を民法94条で説明するが、以下のようになる。

94条1項：相手方と通じてした虚偽の意思表示は無効とする。

この1項の部分を「権利根拠規定」といい、無効を主張する側が証明責任を解すと考える。しかし、この世の法律すべてが権利根拠規定のみといった素直なものではない。

94条2項：前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。

94条2項の部分だったり、ただし書きで書かれていたりする部分を「権利障害規定」とよぶ。この場合、94条2項の「第三者」は「自分」で「善意の第三者である」ことを証明しなければならない。しかし、同じ第三者が出てくる民法109条（表見代理）では、原告側（本人）が第三者の悪意有過失であるという証明責任を負うが（表見代理の本人は善意無過失であることが条件）、94条2項は第三者が自身で「善意であること」を証明しなければならないのか。吉野孝則氏も「表見代理のような代理では日常生活の代理から家を買う代理まで、代理の重さが異なるはずなのになぜだ。」という。また「94条は登記が出てくるということは、不動産しかないのだから代理よりも厳密にするべきでは!?」と述べていた。これらの意見はごもっともなように思える。

　このように、現在では証明責任の所在は条文から解する方法を採用している。ちなみに、民法709条、不法行為では原告側が上記①～⑤の証明責任を負うとされている。やはり、何かの根拠（理由）をもとに、その損害に対する賠償を求めるのだから、原告側が証明責任を負うのはある意味必然的なことなのかもしれない。しかし、民事裁判の世界においてももちろん、証明責任が転換されるといった例外は存在する。それが「指導者損害賠償保障法3条」である。

自賠法3条：自己のために自動車を運行の用に供するものは、その運行によって他人の生命又は身体を害したときは、これによって生じた損害を賠償する責に任ずる。ただし、自己及び運転者が自動車の運行に関し注意を怠らなかったこと、被害者又は運転者以外の第三者に故意又は過失があったこと並びに自動車に構造上の欠陥又は機能の障害がなかったことを証明できたときは、この限りでない。

　この条文ではただし書きよりも前の文ですでに損害が起きた場合は責任をとれ、ということが書かれている。しかし、過失などがなかったということを証明ができたならば、賠償をしなくてもよいということがただし書き以降にあり、つまり、ここでは証明責任が被害者ではなく、加害者に転換されているといえる。

　なお、行政法においても原則として、被害者側（訴える側）が証明責任を負うだろう。先述した淫行条例のように、証明責任の転換がはかられているものもあるだろう。

4. 私見

　以上の意見をふまえて、過失と証明責任は密接な関係にあることがわかった。例えば、民法で物件の変動が外から見てわかる状態にする原則を公示の原則といい、94条2項のように虚偽表示による所有権の外観を信じたものを保護する公信の原則（＝二重譲渡の場合、登記を信じて買ったなど…）という。（ただ、後者の場合は本来は公信力のないはずの登記に公信力を持たせているのではないかという意見もある。）

　二重譲渡において、登記がないから勝てないというのは民法177条で納得ができなくもないが、いざ、その立場になったらおそらく、納得がいかないように思う。先にお金を出して買ったのだから、家が欲しい！！となるのも当然である。

以下個人的な意見になるが、今後、二重譲渡に類似した物件をめぐる被害が増えると私は考えた。中江章浩氏いわく、空き家は2013年現在で約820万戸あり、今後も増え1000万戸を超えるだろうと述べていた。それは核家族化による親と同居しない生活スタイルが増え、家族の形も多様化するためだ。また、高齢化社会を迎え、独居老人が増えているのも現実である。

なぜ二重譲渡に類似した被害が増えるか。そう考えた理由の背景には、高齢者単独世帯が増えているというところである。近年、ニュースでも「母さん助けて詐欺（通称オレオレ詐欺）」についてよく耳にする。その中でも高齢者を狙ったものが断然多い！！実際、ニュースで耳にしたことがある中で衝撃的だったのが、「老人ホームの入居権があたった」と嘘の連絡に騙され、家を売ってしまった被害である。「家を売ります」という詐欺による瑕疵ある意思表示（家を売る相手からの欺罔行為ではないが）により、家を取り戻すことは、法律上可能であるが、被害者にその証明は厳しいのではなかろうか。裁判所も、瑕疵ある意思は曖昧で主観的なものであり、判断がしにくいように思う。また、詐欺被害者が家を売る⇒家を売られた人がまた家を売る⇒またその人が家を売る……。二重譲渡的というよりも、民法96条に近いかもしれない。こうして本当は手放したくなかったはずの家も空き家になっていく原因になるだろう。そして、その被害者を救済しなければ、その人はやがて社会の手（＝生活保護など）を借りて生きていかねばならなくなってしまう。

そして、もしも詐欺犯罪者と被害者が家を売るところとつながっていたら…?まさに、Conspiracy（共謀）だろう。

証明するとは、一般人である私たちにはこれほど難しいものはない。国ほど、違法性や過失が認定されづらいものもない。証明責任を負い、証明ができずに敗けた人間はどれだけ深い傷を負うだろうか。やがては家を手放し、社会の手を借りる運命になってしまうかもしれない。何かを求め、法的措置を使って請求することはある意味、持っているすべてを賭けて戦うことである。だからこそ、民事裁判においても、刑事裁判においても、証明の認定は厳格に行うべきであると考える。

5. まとめ

　「過失」とは一度してしまったら取り返しのつかない事実である。過失をされたほう、過失をしてしまったほうも、未来を大きく狂わせることになるだろう。本当は「うっかり」ではなく、絶対にやってはならないミスのことを「過失」というのだろう。

【参考文献等】

・民法ⅠⅡ内田貴著　東京大学出版

・ポケット六法　平成29年度版　有斐閣

・中江章浩先生　授業ノート

・不法行為法第5版　吉村良一著　有斐閣

・民事裁判入門第3版補訂版　中野貞一郎著　有斐閣

スペシャルサンクス：吉野孝則氏、田中慎太郎氏、會田耕平氏ほか勉強会メンバー