上野友斗
「少子高齢化と物権変動」
18j107010 上野友斗
１．総説
「少子高齢化と物権変動」とは、経済が停滞する中で現存する資産の有効活用を推進する物権法制を設計する試みである。少子高齢化の時代は、人口が減少し経済は停滞する傾向がある。したがって、現存する資財を有効に活用する社会の仕組みを作る必要がある。そのためのアプローチとして経済政策を始めた種々の方法があるが、本稿では物権変動の仕組みの在り方について検討する。物権法では物の権利関係を確定しているため、物の有効活用という観点からは重要なテーマである。以下、相続や住宅など、高齢者が関わる物権変動の問題を中心に検討する。
２．物権変動の基礎理論
まず、物権法では①公示の原則、②公信の原則、③所有権絶対の３つの原則がある。
①公示の原則とは、先に登記をした方が勝つという原則である。いわゆる二重譲渡の事例では、先に売買をした方が権利を取得すると考えることもできるが、登記という対抗要件が無ければ後に売買した第三者には対抗できない。公示の原則を規定する民法１７７条では、単に「登記をしなければ第三者に対抗できない」とされている。よって、悪意であっても登記をすれば対抗できることにしている。
②公信の原則とは、外観を信じた第三者を保護するという原則である。民法１９２条では、善意無過失の第三者は動産を即時取得すると定められている。民法では、動産の占有に公信力を認め、それを信じて取得した第三者を保護することを定めている。一方で、不動産の場合は登記の公信力が認められていない。つまり、登記を信じて不動産を手に入れても、原始取得しない。そうだとすると、取引安全が害されており、相当でないように見られる。しかしながら、動的安全（取引安全）を犠牲にすることで、静的安全（真の権利者の保護）を厚くすることができている。なお、不動産においても、９４条２項と９６条３項を類推適用することで登記に公信力を与えたように見える結論を出す判例も多い。
③所有権絶対の原則とは、本来の権利者を保護するという原則である。この原則は当事者関係となり、本来の権利者が保護される。相続放棄の場合（判例）や、無能力者による意思表示の場合などがこれに該当する。
以上の三原則をバランスよく適用し調整することが物権変動の本質である。その中でも、不動産の物権変動のあり方について特に議論がある。不動産の物権変動は手続きの上では簡単だが、権利関係の面ではかなり複雑になっている。
そもそも、物権変動は立法主義の段階で、意思主義と形式主義の二つに分かれる。日本やフランスが採用している意思主義では、意思の合意があれば所有権が移転し、物権変動が成立する。先述の通り、この立場を採ると登記に公信力がなく、対抗要件として位置づけられている。そして、権利概観法理から補充的に９４条２項を類推適用して善意の第三者を保護することがあるに過ぎない。一方で、ドイツなどの形式主義を採る国では、登記の移転がなければ所有権の移転もなく、よって物権変動が成立しない。この立場を採ると登記に公信力を認めることになる。それにより、権利関係はかなり明快になる。ところで、アメリカではＤｅｅｄという仕組みが登記に代わるものとして使われている。Ｄｅｅｄとは、不動産の譲渡を法的に宣誓する署名。権利の移転時に必要であり、事実上公信力があるといえる。アメリカでＤｅｅｄが採用された背景には、広い土地を開拓していったという歴史的背景がある。日本においても、簡単な制度である必要性から意思主義が採用されたと解されている（中江）。したがって、各国の土地制度は歴史的な背景が根底にあるといえる。その前提のもと、これからの日本においての物権変動を考えていく必要がある。結論を出す前に相続と登記の判例について検討する。
３．相続と登記の判例の検討
次に、相続と登記の判例理論を検討する。相続と登記の判例の前提として、「取消と登記」と「時効と登記」の判例を概観する。まず、「取消と登記」の判例について考察する。このケースは、不動産を騙し取られた本人がそれに気づいて取り消しをしたが、その場合に取り消しを第三者に対抗できるのか否かが争われた。結論は、第三者の購入が取消前であった場合、善意ならば公信の原則を適用して（９６条３項類推）第三者の勝ち、悪意の場合は当事者関係として本人の勝ちとした。一方で第三者の購入が取消後であった場合、公示の原則を適用し（１７７条）、善意悪意を問わずに対抗問題とした。
他方で、「時効と登記」の判例でも、同様にして第三者が取消前に現れた場合は当事者問題で本人が勝ち、取消後に第三者が現れた場合は対抗問題とされ登記を持つ第三者の勝ちとした。
これらのことから、判例は取消や時効の後にいつまでも登記を移転しなかった場合、登記の懈怠を根拠に悪意の場合でも第三者を勝たせる（＝本人を保護しない）立場に立っているものと解される。
続いて、これらが相続の場合にどのように解されるのかを考証する。ここでは①遺贈と登記、②相続させる旨の遺言と登記、③共同相続と登記、④遺産分割と登記の４つの代表的な判例が重要であるので、以下検討する。
①遺贈と登記の判例では、債務者の法定相続分は対抗問題とした。二重譲渡ならぬ二重贈与と同様に、債務者の相続分については対抗問題とした。したがって対抗には登記が必要とした（最判Ｓ３９．３．６）。なお、とりわけ特定遺贈の効力について物権的効力説（判例・多数説）とドイツ民法の採る債権的効力説（有力説）が対立しているが、意思主義を採る以上は物権的効力説で解するのが相当である。
②相続させる旨の遺言と登記の判例では、債務者の相続分についても当事者関係となり、登記無しで第三者に対抗できるとした。遺産分割の場合と異なり、始めから物権変動（即ち相続人への権利移転）ありとみなされることがその理由である（最判Ｈ１４．６．１０）。ところが、改正法８９９条の２第１項により、法定相続分を超える分については対抗要件が必要とされた。よって、公示の原則を採る方向に転換したといえる。この改正は登記をするインセンティブを与えることが大きな目的と言える。しかし、それ以前にそもそも対抗問題ということが即、当事者を守らないということにはならない。あくまで登記をした方が勝つということなので、むしろ明快になるし、抜け目なく登記をすればよいだけのことになる。また、かねてより特定財産承継遺言の相続分は法定相続分と異なり外部から見えないことに加え、実質は遺贈と同じ機能と言えるため対抗問題にすべきとの有力な批判（窪田など）も多かった。したがって、本改正である程度は問題点が改善されたと評価できよう。
③共同相続と登記の判例では、債務者の法定相続分は対抗関係としつつ、共同相続人の相続分は登記があっても対抗不可（当事者関係）とした（最判Ｓ３８．２.２２）。この問題については無権利説（判例・通説）と対抗関係説（少数説）が対立している。上記判例は債務者の相続分を越えると無権利の法理で対抗問題が生じないとし、無権利説を採っている。この説を採ると、例えばＡが死亡しＢとＣが不動産を共同相続したが、Ｃが勝手に所有権移転登記をしたうえでＤに売却し、またはＤが債権者であったために差し押さえをした場合の持ち分について、登記に公信力がないため登記があることを理由にＣが持ち分を全部有していると信じても（善意でも）保護されないので、Ｂが勝手な移転登記だと知りながら放置していた場合に９４条２項で第三者を保護する可能性があると解することになる。類似判例との兼ね合いを鑑みると、この解釈の妥当性に疑問が残る。
他方で、対抗関係説（少数説）は、共有の場合に所有権（持分権）が共有者間で相互に制限されるとする考え方（複数所有権説）に立ち、Ｂの持ち分を制限物権的に捉えるので、結果的にＢが登記しなければ第三者に対抗できないと解する。しかし、そもそも共有理論の理解自体が特異なものであり（所有権量的分属説が判例・通説）、論理矛盾があると指摘されている。さらに、そもそも９４条２項類推適用でこの問題を解決（第三者を保護）することができるともいわれる（平野）。ところが、一般人の考え方からして、「遺贈と登記」や「遺産分割と登記」で１７７条を適用し、「相続させる旨の遺言と登記」の場合も法改正で対抗要件主義を採ることにしながら、本例では１７７条を適用しないとするのは分かりにくい。分かりやすく、かつ運用しやすい法制度の確立という観点から考慮すると、共同相続と登記の事例も対抗問題として登記の有無で判断する方が妥当といえよう。
④遺産分割と登記の判例では、分割後は対抗関係としている（Ｓ４６．１．２６）。協議後に登記を移さなかったことが怠慢であり、持分を失っても仕方がないという理由である。遺産分割の効力については、移転主義と宣言主義の２つの考え方が対立している。移転主義とは、遺産分割までの間は共有状態にあると解する。そして、結果的には二重譲渡と同じ構図となるため、対抗問題として処理するべきと考える。
一方で宣言主義とは、遺産分割には遡及効が認められる以上、相続開始時から遺産分割に応じた財産の帰属があったと解されることになり、遺産分割はあくまでその宣言をしたに過ぎないものと考える。９０９条本文が根拠条文であるが、それだけ適用すると第三者が害されるので、但書で第三者を保護しているものと考える。とはいえこれは遡及効からの保護なので、分割前の第三者が保護されるにすぎない。よって分割後の第三者は９４条２項の類推適用などに委ねるものとする。
この移転主義と宣言主義の対立について、条文上は宣言主義をとる一方、判例では実質上移転主義を採っている。よって、判例及び現行法に照らすと遺産分割前に第三者が登場した場合に当事者と第三者のどちらが保護されるかは判断に迷うところ（９０９条本文と但書が対立するため）だが、遺産分割後に現れた第三者とは対抗関係になる。しかし、改正法８９９条の２が効力を持つと、遺産分割前でも対抗関係になると思われる。なぜなら、移転主義を採れば、相続開始から遺産分割完了までの間に観念的な共有状態が生じるとみなされ、その間に登記を移された場合は本条の適用を受けて対抗関係になると考えられるためである。
この２つの考え方の対立は、条文の規定と判例がやや錯綜しているところで分かりづらいが、判例の採る移転主義のほうが運用しやすいと考える。確かに移転主義の考え方は一旦共有状態が生じるといった分かりづらい面はあるが、結局対抗問題になり登記が必要というところに帰結する点を踏まえれば結論として明快だろう。よって、９０９条の必要性から移転主義と宣言主義の混在は解消できないが、対第三者では移転主義で運用すべきである。
４．相続と登記の判例を踏まえた少子高齢化社会における物権変動のあり方
以上、相続と登記の４判例を概観したが、これらを踏まえつつ少子高齢化社会における物権変動のあり方を検討する。特に問題となっているのは、相続と登記の法理論に混乱があり、分かりづらいことである。そして、その原因は公示の原則と中途半端な公信の原則（９４条２項の類推適用）が旁魄していることにある。この問題の解決には２つのアプローチがあると考える。一つは形式主義を採って登記の公信力を認めること、もう一つは「登記に公信力無し」を貫き、対抗要件主義を大原則とすることである。修正の理論として信義則や公序良俗を持ち出すが、原則として登記していないのならばそれが悪いとする。解決策をこの２つに絞ったうえで検討すると、後者の方が妥当である。
まず、上記の相続と登記の４判例は、自己の相続分を超える分はいずれも対抗問題とすべきである。「遺産分割（後）と登記」の判例で挙げられた「登記をしない怠慢」をすべてに適用することができよう。この場合、登記の懈怠で所有権を失うのは酷という批判は考えられる。しかしながら、自分で登記をしなかったのに差し押さえられた等があってから所有権を主張できるというのは虫が良いといえよう。面倒だった、愚鈍だった、費用を節約したなどで登記をしなかったならば所有権を失っても当然と指摘できる。そして、登記をしないように強迫されていたり、騙されていたのであれば公序良俗等で救済すればよい。また、善意無過失の第三者を救うにしても、９４条２項を適用する必要はない。なぜなら、対抗には登記を移すことが前提とすればそれで済むためである。
これに対し、形式主義を採用して登記に公信力を持たせるべきとの見解もある。確かに形式主義のほうが権利関係の確定という側面では分かりやすくなると思われる。しかし、びた一文の些末な不動産を譲渡するにもいちいち登記の手続きをしなければならなくなり、面倒である。さらに、何より登録免許税等の諸費用も軽視できない。したがって双方の意思のみで所有権が移転する意思主義を維持すべきである。
以上より、意思主義を維持したうえで公示の原則の適用範囲を拡大し、分かりやすい法理論を構築することが今後の日本社会の発展に必要である。すなわち、登記を任意保険的に運用していくのが望ましいと言えよう。つまるところ、「金が無ければ（諸費用が惜しければ）登記しなくても良いが、そのリスク（対抗できないリスク）は自分で負うべき」を原則とし、登記をしなければ本人にせよ善意の第三者にせよ所有権を失うとする立場を明確にすべきだ。そのうえで背信的悪意や強迫等の脱法的、反社会的な場合に一般規定を適用して弱者の救済を図るべきである。
５．効率的な社会をつくるための相続法のあり方
ここからは、「少子高齢化と物権変動」の、とりわけ少子高齢化社会の実情と相続法のあり方について検討する。まず、冒頭でも述べた通り少子高齢化社会においては現存する資財を有効に活用することが必要である。すなわち、効率的な社会を作るための法制度のあり方を探ることが重要である。
まず、抵当権と債権が競合する事例について検討する。既に住宅を持っている高齢者が住宅を担保に介護を受けられる仕組みとしてｒｅｖｅｒｓｅｍｏｒｔｇａｇｅが存在する。これを活用することで新たに介護施設等を建設しなくて良い、高齢者が住宅に住み続けられるといったメリットがある。そして、ｆｏｒｗａｒｄｍｏｒｔｇａｇｅと異なり月々の支払が不要であるため、現金を持っていなくとも利用できる。しかし、このような仕組みも法制度が整っていて始めて普及できるものである。そこで、現行法の下で起こりうる諸問題を思料する。ここで問題になるのは、ｒｅｖｅｒｓｅｍｏｒｔｇａｇｅによる逆抵当権（抵当権）と債務者が負った他の債務が競合した場合である。ｒｅｖｅｒｓｅｍｏｒｔｇａｇｅを利用している高齢者がネオン街を闊歩して債務を抱えるようなことは考えづらいが、インターネットでレバレッジをかけた信用取引をした結果、損失を計上するような事例はあり得る。その場合、債務者が無資力（現金や有価証券が手元にない）とすると差し押さえの対象になるが、既に抵当権が設定されていると住宅そのものの差し押さえができない。そこで、債権者はとにかく何か差し押さえられる物はないかと血眼になって探し回る結果、庭石等の解釈が微妙なもので争うのが関の山となる。それ（＝差押）をどこまで認めていくかが大きなポイントになる。例えば、判例で庭石や石燈籠は不動産と符合するので抵当権の範囲に含まれ、よって差し押さえできないとした。しかし、石燈籠は従物としては価値が大きすぎることや、石はそもそも動くので付合しないという批判がある。要するに、限界事例ゆえ解釈によってはどちらとも取れるということである。そして、つまるところ庭石や石燈籠を差し押さえてよいとする判断も十分に出来うるといえよう。
上記の例を考えると、かなり判断に苦慮するところがある。債権者を保護するため次々に差し押さえを認め、高齢者を物質的に虚無な空間で生活させるのは酷である。そのようにすれば、質権と異なり使いながらサービスを受けられるというｒｅｖｅｒｓｅｍｏｒｔｇａｇｅ本来のメリットが失われる。一方で高齢者を保護し、企業は差額補充法にせよ洗替法にせよ貸倒引当金は設定してあるので、貸倒損失を計上すればよいというわけにもいかない。確かに、高齢者の暮らしを保護するため一体となった社会的価値を差し押さえなどによって毀損すべきでないという考え方があり、理想論としてはもっともである。しかし、企業（債権者）の犠牲において高齢者を保護することで、企業が高齢者と取引をしないことにつながりかねない。なぜなら、企業が損をすることがあるならば、リスク回避として高齢者との取引をやめることになるためである。現実問題として、孤独死のリスクから高齢者に賃貸住宅を貸さない不動産業者や大家が増えているため、高齢者の住む家がないという問題が顕在化している。以上より、結局は高齢者の幸福な生活と債権者の権利保全とのバランスをとることになるが、かなり難しい問題であるといえよう。
次に、相続法改正によって新設された配偶者居住権について検討する。配偶者居住権については、以前から最低限の期間は所有者が配偶者を追い出すことはできないと判例で示されていた（最判Ｈ８．１２．１７）。また、物件所有者から被相続人の内縁配偶者への退去請求を権利の濫用として認めないとした判例も存在する（最判Ｓ３９．１０．１３）。つまり、短期的な配偶者居住権（改正法１０３７条にあたるもの）は一応解釈として認められていたと強引だが解せよう。ところが、長期的な配偶者居住権（改正法１０２８条にあたる）を認めた判例はなく、これを制定したのは画期的な改正だと評される。高齢社会と住宅の問題では長期の配偶者居住権の方が重要になるので、長期配偶者居住権について考察する。
長期配偶者居住権は、所有権を配偶者居住権と負担付所有権の２つに分けるという解釈で創設された。いわば５つ目の用益物権の誕生だと喜ぶ向きもある（中江）。特に、今までは相続分との兼ね合いから、被相続人の配偶者に家に住み続けることを取る（家の所有権を相続する）か金銭を取る（預金を相続する）かというトレードオフが生じ、厳しい立場に立たされることがあった。他にも、分割相続になったために家の所有権が何分割もされて結局空き家になったり、そのまま放置されるといった事例も多く存在する。これらの問題を居住権の創設によって軽減させられることが期待できる。また、譲渡が不可（改正法１０３２条１項）とされており、そして配偶者が死亡した場合はそのまま子に相続されるため、投機の対象にもなり得ず（居住権を転売するようなビジネスも成り立たない）、よって実用的な仕組みだと評価できる。さらに、登記にかかる登録免許税も固定資産税評価額×０．２％と安く設定されており、使いやすい制度になっていると思われる。反対に、配偶者の善管注意義務違反等の諸事情によって配偶者居住権が消滅した場合は、居住建物の返還義務が生じる旨規定されている（改正法１０３２条１項、１０３５条１項）。加えて、改正法１０３４条１項で居住建物の通常の必要費は配偶者自身が負担するとしている。これにより、子供ら（他の相続人）としても、住んでいない建物の修繕費等を負担させられるという不合理が生じない。ゆえに以上の規定で配偶者の権利義務を他の相続人の利益と上手くバランスが取れるように調整されていると評価できる。住み続けられる権利を活用できれば空き家問題への対策としても有効になると思われる。
ちなみに、象牙の塔として細かい所を突くとすれば、改正法１０３４条１項で居住建物の「通常の」必要費は配偶者が負担するとしているが、どこまでが「通常の」に含まれるかは解釈の余地がありそうである。特に、被相続人の配偶者と子供が不仲であった場合は、このあたりで争われる可能性があろう。
今回の改正でもう一つ重要な点を挙げるならば、遺言執行者の権限明確化である。遺言執行者の権利義務に関する規定が拡充された。相続させる旨の遺言の論点と重なる部分はあるが、これまで遺言執行者のした行為に反する行為はできないと規定されていたのみであった（改正前１０１３条）。そのため、遺言執行者に反する行為を悉く無効とし（大判Ｓ３．３．２４，大判Ｓ５．６．１６，最判Ｓ６２．４．２３）、強大な権力を判例でも認めていた。しかし、遺言執行者に反する行為は無効というところばかりに権利が集中しており、手続き面では細かく権限を定めてはいなかった。そこで、本改正では遺言執行者の権限を強化する一方、無条件に善意の第三者に対抗でき、害を与えることを許さない旨規定し（改正法１０１３条２項）、対第三者関係においても公平な運用ができるようになったと解される。遺言執行者の指定はこれから述べる家族信託の一種とも考えられるので、これを利用して柔軟かつ衡平な財産分割を勧めることに一定の意義があると思われる。
さて、信託法に寄る内容にはなるが、今後の日本社会において家族信託の利用も有益である。家族信託とは、財産の管理処分を家族に託す信託のことである。大きなメリットとして、家族信託は成年後見制度よりも使いやすいことが挙げられる。なぜなら、家族信託は信託契約で行うことができる一方、成年後見制度は家裁の審判（民７条）が必要となるほか、その後の諸手続等が煩雑だからだ。さらに、初めから事理弁識能力が無い、若しくは低下した状態でなければ使えないこともあり、成年後見制度には機動性の面で限界がある。後見制度や遺言を始めとする従来型の仕組みや理論で使いづらい部分を家族信託で補完し、子世代が資産を有効に活用していくことが親世代及び子世代双方にとって有益である。後見の他にも、遺言信託も信託を利用した一つの手段として注目されている。今年度の講義では扱われなかったが、それなりに重要な論点として「後継ぎ遺贈の有効性」が挙げられる。これを家族信託の背景にある論点ではないかと推測したので、最後に述べておくことにする。
後継ぎ遺贈とは、ＡからＢに取得させ、Ｂが死亡した後に続けてＣに取得させる旨の遺言である。このような遺言の有効性については明文規定がないため、有効性を巡って厳しい見解の対立がある。まず、判例はこれを有効と判示した（最判Ｓ５８．３．１８）。しかし、多数説はこれに反対している。なぜなら、受遺者の死亡時を終期とする「期限付所有権」を認めるのは所有権の完全，包括，恒久性の原則に反するためである。比較法的に見ると、確かにドイツ法では後位相続が規定されており、後継ぎ遺贈に類似したものが認められている。しかしながら、明文規定のない日本法でこれを認めるのは第一受遺者の所有権侵害を判例で肯定することになり、解釈上無理がある。この論争は多数説の見解の方が妥当である。しかし、その立場を採ると、同様の遺言が無効となってしまう。
このような場面で信託理論（遺言代用信託）が登場する。信託法９１条では、後継ぎ遺贈型受益者連続信託が規定されている。これを設定することにより、後継ぎ遺贈と同様の効果をもたらすことができる。なぜ後継ぎ遺贈が無効で信託ならば同じことが認められるかについては、込み入った理論になるので掘り下げないが、簡単に述べると信託の対象は所有権ではなく受益権になるので、それに存続期間等の制限を設けることに問題はないということになる。要するに、家族法の枠組みでは理論的に厳しいことでも、信託を使うことで容易に行うことができる場合があるということである。以上のことから、家族信託が相続法の限界を超える柔軟な運用の可能性を示唆しており、これを活用することに意義があるといえるだろう。
６．総括
これまで、少子高齢化と物権変動の問題を物権法と相続法の諸理論から検討してきた。しかし、結局必要になるのは抽象論の構成ではなく、使える法制度を確立することである。とりわけ重要なのは法理論が簡明であることだ。相続法は商事法などと異なり、少子高齢化社会において特に身近な法律となる。ゆえに、使えない法理論を構成しても無意味であり、分かりやすく実用的な仕組みを整えていくる必要がある。
また、物権法制も同様で、空き家問題への対処や中古住宅流通市場の活性化が急務であるが、それを支える物権法の制度が機能しなければ絵空事で終わってしまう。確かに、空き家問題や中古住宅流通市場の問題は経済政策の問題であり法匪の出る幕では無いとする見解もある。しかしながら、不動産の評価額がバラバラであったり、権利義務の関係（対抗，当事者など）が複雑であることが中古住宅流通市場に悪影響を与えていると考えても何ら不思議ではない。元より自由競争市場の中で中古不動産市場が活性化しないということは、何もせずとも「儲からない」分野だからである。なぜなら、反対に儲かる市場ならば相次いで事業者が参入し、初めから市場規模も大きいと想定されるからだ。つまり、ただでさえ儲からない構造に陥っている市場を活性化させるためには、法制度の確立による不均衡の是正が不可欠である。具体的には、不動産の対抗要件主義を貫き、登記が有れば対抗できるとして当事者に対抗される懸念を払拭するような対策が有効だろう。
その一方で、マクロ経済政策からは経済学の権威であるジョセフ・Ｅ・スティグリッツ教授が提唱するように国債を無効化し、日本経済に対する懸念を取り払うべきである。また、ミクロ経済政策として空き家対策に相応の予算を配分し、資源を有効に使っていくことで日本全体に反射的利益をもたらされるようにすべきである。いずれにせよ、少子高齢化と物権変動を考える上では社会の効率化が最重要課題である。法律家やエコノミストなどが各方面から改革を進め、効率的な社会を創造していくべきである。
＊参考文献
・半田吉信ほか『ハイブリット民法５ 家族法〔第２版〕』法律文化社、２０１２年
・内田貴『民法Ⅰ〔第４版〕』東京大学出版会、２００８年
・平野裕之『コア・テキスト 民法Ⅱ 物権法〔第２版〕』新世社、２０１８年
・窪田充見『家族法－民法を学ぶ〔第２版〕』有斐閣、２０１３年
http://www.office-hirata.jp/article/13830270.html
以上
千葉涼太
少子高齢化と物件変動
16J118011千葉涼太
結論、物件変動は日本の経済と密接に関係してるので、物件変動を改善して経済を発展させれば若者の将来不安をなくし、少子高齢化対策につながると思う。
意思主義と形式主義
物権変動は、当事者の法律行為によって生じさせることが可能です。その際、なんらかの形式を備える必要があるか否かで立法例が分かれます。
一つは、法律行為による物権変動は当事者の意思表示のみで有効に成立し、なんらかの形式を備える必要がないとするものです。これを意思主義
といい、フランス民法が採用しています。
もう一つは、法律行為による物権変動が成立するには当事者の意思表示のみでは足りず、一定の形式を備える必要があるとする立法主義です。これを形式主義
といい、ドイツ民法が採用しています。
公示の原則との関連を考えると、意思主義を採用すれば対抗要件主義と結びつき、成立要件主義を採用すれば必然的に形式主義と結びつきます。
意思主義と形式主義
日本民法は、176条において、物権変動は「当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる」と規定しており、意思主義の採用を明らかにしています。
移転主義と宣言主義
１、遺産分割の遡及効
（１）、問題の所在
・民法909条は「遺産の分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者の権利を害することはできない」と規定する。この条文をどのように解釈するのかについて、宣言主義と移転主義が対立する。
（２）、二つの考え方
①、宣言主義
・遺産分割の結果として不動産が相続人Aの単独所有になったとき、民法909条より遺産分割の効果は相続開始時に遡るので、この不動産は相続開始時からAのものであったという事になる。よって、遺産分割はこれを事後的に宣言しているにすぎないと考える。そして、この遡及効から第三者を保護するために置かれたのが民法909条但書である。ここから、この第三者は遺産分割前に出現した第三者ということになる。
②、移転主義
・相続開始後、遺産は共同相続人間の遺産共有の状態となる。そして、遺産分割は共同相続人がそれぞれの共有持分を譲渡することであると考え、遺産分割の効果に遡及効を認めない。この場合、遺産分割前に持分を譲り受けた第三者と遺産分割により持分を取得した相続人は二重譲渡の関係となり、民法177条の対抗要件によって優劣を決めることになる。
どちらの考え方をとるか
①、民法909条本文
・宣言主義と整合的である。遺産分割の効果は相続開始時に遡及し、遺産分割によって取得した権利は、相続開始時からその相続人に帰属していたこととなる。
②、民法909条但書
・民法909条但書は、遺産分割前に個々の相続財産の持分を取得した第三者の権利を害することができないとするが、判例によると民法909条但書で保護される第三者とは、
ア）、第三者の善意悪意は問わない
イ）、相続分の譲受人は第三者には含まない。すなわち、民法909条但書で保護される第三者は、相続人から個々の財産の持分を譲渡された者や、持分に対して差押えをなした債権者である。
ウ）、第三者が権利を主張するには対抗要件(177条、178条、467条(債権譲渡の場合）)が必要である。
エ）、相続財産中の不動産につき、遺産分割により相続分とは異なる権利を取得した相続人は、登記を経なければ、分割後に当該不動産につき権利を取得した第三者に対して、自己の権利の取得を対抗できない。
とする。
３、遺産分割と債権
・可分債権(金銭債権)は、相続とともに法定相続分に従って相続人間に分割される。遺産分割において法定相続分よりも多く債権を取得した相続人は、他の共同相続人から債権譲渡を受けたに等しいので、法定相続分以上の債権を債務者や第三者に主張するには、民法467条に規定された債権譲渡の対抗要件を備える必要がある。
４、遺産分割と債務
（１）、遺産分割
・可分債務(金銭債務)は、相続とともに法定相続分に従って相続人間に分割される。遺産分割を開いて、内部的に法定相続分とは異なる割合で債務の引き受けをすることはできる。ただし、この割合を債権者に対抗するには債権者の同意が必要となる。
（２）、債権者による債権者取消権
・遺産分割において積極財産の相続分もなく、また固有財産もない相続人が債務を承継した場合、被相続人の債権者を害することになる。このような場合は、被相続人の債権者は債権者取消権を行使して遺産分割協議を取り消すことができる。
５、遺産分割と担保責任
（１）、原則
①、原則
・民法911条は「各共同相続人は、他の共同相続人に対して、売主と同じく、その相続分に応じて担保の責任を負う」と規定し、遺産分割した物や権利に瑕疵があった場合、相続人は他の共同相続人に①損害賠償請求、②解除、③代金減額請求をすることができると規定する。
②、具体例
・Aが不動産甲、乙、丙を残して死亡し、BCDが相続人となった。それぞれの不動産は5000万円と評価され、Bは甲、Cは乙、Dは丙を相続したが、甲不動産は公法上の建築規制が及んでいることが判明し、その評価額は3500万円であった。この場合、甲不動産の差額分1500万円について、他の共同相続人CDが3分の1ずつ負担をして、それぞれ500万円をBに支払うことになる。
（２）、遺産分割の対象が債権の場合
①、原則
・民法912条は「各共同相続人は、その相続分に応じ、他の共同相続人が遺産の分割によって受けた債権について、その分割の時における債務者の資力を担保する」とし、遺産分割の対象が債権の場合、分割の当時における債務者の資力が担保される。
②、例外
・弁済期前の債権や停止条件付債権が遺産分割の対象の場合は、弁済期における債務者の資力が担保される。
（３）、無資力者の担保責任
①、無資力者の担保責任
・民法913条は「担保の責任を負う共同相続人中に償還をする資力のない者があるときは、その償還することができない部分は、求償者及び他の資力のある者が、それぞれその相続分に応じて分担する。ただし、求償者に過失があるときは、他の共同相続人に対して分担を請求することができない」とする。
②、具体例
ア）、設例
・Aが不動産甲、乙、丙を残して死亡し、BCDが相続人となった。それぞれの不動産は5000万円と評価され、Bは甲、Cは乙、Dは丙を相続したが、甲不動産は公法上の建築規制が及んでいることが判明し、その評価額は3500万円であった。この場合、甲不動産の差額分1500万円について、他の共同相続人CDが3分の1ずつ負担をして、それぞれ500万円をBに支払うことになる。
イ）、相続人Dが200万しかない場合
・設例において、500万円を支払わなければならないDが200万円しか資力がない場合、残りの300万円は共同相続人BCが150万円ずつ負担することになる。結果として、Cが150万多くBに支払うことになる。
（４）、遺言がある場合
・上記の遺産分割と担保責任について、被相続人が別段の意思を遺言で表示した時は、そちらが優先する。
１、遺産分割の遡及効
（１）、問題の所在
・民法909条は「遺産の分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者の権利を害することはできない」と規定する。この条文をどのように解釈するのかについて、宣言主義と移転主義が対立する。
（２）、二つの考え方
①、宣言主義
・遺産分割の結果として不動産が相続人Aの単独所有になったとき、民法909条より遺産分割の効果は相続開始時に遡るので、この不動産は相続開始時からAのものであったという事になる。よって、遺産分割はこれを事後的に宣言しているにすぎないと考える。そして、この遡及効から第三者を保護するために置かれたのが民法909条但書である。ここから、この第三者は遺産分割前に出現した第三者ということになる。
②、移転主義
・相続開始後、遺産は共同相続人間の遺産共有の状態となる。そして、遺産分割は共同相続人がそれぞれの共有持分を譲渡することであると考え、遺産分割の効果に遡及効を認めない。この場合、遺産分割前に持分を譲り受けた第三者と遺産分割により持分を取得した相続人は二重譲渡の関係となり、民法177条の対抗要件によって優劣を決めることになる。
（３）、どちらの考え方をとるか
①、民法909条本文
・宣言主義と整合的である。遺産分割の効果は相続開始時に遡及し、遺産分割によって取得した権利は、相続開始時からその相続人に帰属していたこととなる。
②、民法909条但書
・民法909条但書は、遺産分割前に個々の相続財産の持分を取得した第三者の権利を害することができないとするが、判例によると民法909条但書で保護される第三者とは、
ア）、第三者の善意悪意は問わない
イ）、相続分の譲受人は第三者には含まない。すなわち、民法909条但書で保護される第三者は、相続人から個々の財産の持分を譲渡された者や、持分に対して差押えをなした債権者である。
ウ）、第三者が権利を主張するには対抗要件(177条、178条、467条(債権譲渡の場合）)が必要である。
エ）、相続財産中の不動産につき、遺産分割により相続分とは異なる権利を取得した相続人は、登記を経なければ、分割後に当該不動産につき権利を取得した第三者に対して、自己の権利の取得を対抗できない。
とする。
３、遺産分割と債権
・可分債権(金銭債権)は、相続とともに法定相続分に従って相続人間に分割される。遺産分割において法定相続分よりも多く債権を取得した相続人は、他の共同相続人から債権譲渡を受けたに等しいので、法定相続分以上の債権を債務者や第三者に主張するには、民法467条に規定された債権譲渡の対抗要件を備える必要がある。
４、遺産分割と債務
（１）、遺産分割
・可分債務(金銭債務)は、相続とともに法定相続分に従って相続人間に分割される。遺産分割を開いて、内部的に法定相続分とは異なる割合で債務の引き受けをすることはできる。ただし、この割合を債権者に対抗するには債権者の同意が必要となる。
（２）、債権者による債権者取消権
・遺産分割において積極財産の相続分もなく、また固有財産もない相続人が債務を承継した場合、被相続人の債権者を害することになる。このような場合は、被相続人の債権者は債権者取消権を行使して遺産分割協議を取り消すことができる。
５、遺産分割と担保責任
（１）、原則
①、原則
・民法911条は「各共同相続人は、他の共同相続人に対して、売主と同じく、その相続分に応じて担保の責任を負う」と規定し、遺産分割した物や権利に瑕疵があった場合、相続人は他の共同相続人に①損害賠償請求、②解除、③代金減額請求をすることができると規定する。
②、具体例。
（２）、遺産分割の対象が債権の場合
①、原則
・民法912条は「各共同相続人は、その相続分に応じ、他の共同相続人が遺産の分割によって受けた債権について、その分割の時における債務者の資力を担保する」とし、遺産分割の対象が債権の場合、分割の当時における債務者の資力が担保される。
②、例外
・弁済期前の債権や停止条件付債権が遺産分割の対象の場合は、弁済期における債務者の資力が担保される。
（３）、無資力者の担保責任
①、無資力者の担保責任
・民法913条は「担保の責任を負う共同相続人中に償還をする資力のない者があるときは、その償還することができない部分は、求償者及び他の資力のある者が、それぞれその相続分に応じて分担する。ただし、求償者に過失があるときは、他の共同相続人に対して分担を請求することができない」とする。
（４）、遺言がある場合
・上記の遺産分割と担保責任について、被相続人が別段の意思を遺言で表示した時は、そちらが優先する。
登記の公信力
登記の公信力とは、登記上の表示を信頼して不動産の取引をした者は、たとえ登記名義人が真実の権利者でないような場合でも、一定の要件のもとでその権利を取得することが認められることをいう。わが国では、登記の公信力を認めていない。したがって、いくら登記名義人が真実の所有者と思って、その者から不動産を買い受けたとしても、真の所有者がいる場合には、その所有者から不動産を取り上げることは認められない。これに対して、動産では占有に公信力が認められるから、売主の所有と信じた買主は、そう信じるについて過失がなければ、真の所有者がほかにあっても、その動産の所有者となることができる(民法192)（民法177）。
相続させる旨の遺言（特定財産承継遺言）」とは，共同相続人のうちのある特定の相続人に対し，特定の相続財産を，遺贈ではなく「相続させる」とする内容の遺言のことです。判例・通説（遺産分割効果説）によれば，相続させる旨の遺言は，相続人間でこの遺言と異なる遺産分割をすることはできず，遺言の効力発生時に，対象となる相続財産が特定の相続人に承継される効果を生じると解されています。ただし，民法改正（２０１９年７月１日施行）により，承継した相続財産のうち法定相続分を超える部分については，登記がなければ第三者に対抗できないものとされました（改正後民法８９９条の２）。
遺言執行者とは、遺言の内容を正確に実現させるために必要な手続きなどを行う人の事です。 遺言執行者は各相続人の代表として、遺言の内容を実現するため、さまざまな手続きを行う権限を有しています。2
リバースモーゲッジ（Reverse mortgage）とは、自宅を担保にした融資制度の一種。 自宅を所有しているが現金収入が少ないという高齢者世帯が、住居を手放すことなく収入を確保するための手段。
配偶者居住権は、自宅を所有する夫が死亡したときに妻が引き続き自宅に住むことができる権利です。 夫と妻の立場が逆であっても権利の内容は同じです。
家族信託とは、一言でいうと『財産管理の一手法』です。 資産を持つ方が、特定の目的（例えば「自分の老後の生活・介護等に必要な資金の管理及び給付」等）に従って、その保有する不動産・預貯金等の資産を信頼できる家族に託し、その管理・処分を任せる仕組みです。
まとめ
日本の相続がややこしすぎて空き家問題がある。日本人はどうしても新しい家を建てて作ってしまい。税金をかけすぎている背景がある。これから少子高齢化で税金を集めにくくなるので、税金の無駄遣いはできないと思う。
ゆえに、中古住宅流通市場の信用をあげて、まずは税金の無駄遣いをなくすことから少子高齢化対策が始まると思う。
参考文献
https://www.minpou.jp/法律行為による物権変動/、http://rekishiiroiro.blog130.fc2.com/blog-entry-2677.html?sp
https://www.cbre-propertysearch.jp/terms
http://yuigonsouzoku.jp/yuigonjikou/souzokusaseru.html
松井悠太
中江先生
お世話になっております。
相続法の講義を受講している松井悠太です。
今回の課題レポートですが、提出期限である１月２１日までに提出できず誠に申し訳ありません。
テーマ：少子高齢化と物権変動
結論：reverse mortgage制度について私は反対である。
学籍番号・指名：17j112018 松井悠太
キーワード：意思主義と形式主義、移転主義と宣言主義、登記の公信力、相続させる旨の遺言、遺言執行者、reverse mortgage、配偶者居住権、家族信託、空き家問題、中古住宅流通市場
１．物権変動とは
物権変動とは、物権が契約その他の原因によって、「発生」・「変更」・「消滅」することを指す。つまり、
発生とは、家を新築することによって所有権が発生すること。
変更とは、家を増築などして所有権の内容を変更してしまうこと。
消滅とは、家が地震や津波などで崩壊してしまい所有権が消滅してしまうこと。
ここで物権変動はその発生原因におうじてさらに大きく二つに分かれる
⑴「法律行為に基付く物権変動」
（売買や遺言・物権の放棄など）
⑵「法律行為に基付かない物権変動」
（時効や、遺失物拾得、相続、自然的消滅など）
２．物権変動における「意思主義」と「形式主義」
まず意思主義とは、物権変動を生ずるには意思表示のみで足り、登記や占有など形式・表象は不要とする立法例である。（第１７６条＜物権変動の意思主義＞
「物権の設定及び移転は当事者の意思表示のみによってその効力を生ずる」）一方で形式主義とは、物権変動を生ずるには意思表示の他に一定の形式・表象を必要とする立法例である。
３．物権変動の時期
判例では基本的に契約時節が採用されており契約の効力が発生した時点で物権変動が生じるとしている。
４．物権変動の公示と公信
・公示の原則：第三者は公示方法を備えていない物権変動を存在しないものと扱うことができる。
・公信の原則：公示がある場合に、第三者はその公示に対応する物権が存在するものと扱うができる。しかし、公信の原則が貫徹されるためには、公示制度に対してその基礎となる「公示」が実体的権利関係を
正確に表示しているという社会的確信があるということが必要である。
５．遺産分割
・移転主義と宣言主義
⑴移転主義
移転主義・・・遺産は相続の開始によってまず遺産共有の状態に入り、分割によってはじめて各相続人の単独所有に移行するという考え方
⑵宣言主義
宣言主義・・・民法９０９条本文は各共同相続人が被告相続から遺産に属する個別財産を直接に取得した、つまり、「最初から遺産共有はなかった」と宣言した規定だとする考え方
・相続させる旨の遺言とは
相続させる旨の遺言とは、特定の遺産を特定の相続人に相続させる内容の遺言を言いう。相続法改正では、このような遺言を「特定財産承継遺言」とよぶことになった（民法１０１４条２項）。
・法的効果
相続させる旨の遺言が作成されたとき、この遺言は、遺産分割方法の指定をしたものか、遺贈なのか、どのように解釈するのかについて、従来、判例や学説の見解が分かれていた。
しかしながら、最高裁判所は平成3年4月19日の判決で、権利移転効を伴う遺産分割方法の指定と解する判断を示し、従前の議論に一応の決着がついた。
この判決により、次のことが導かれる。
①相続させる遺言があれば、遺産分割の協議や家庭裁判所の審判を経ないで、指定された相続人が遺産を確定的に取得する。
②相続させる遺言については、指定された相続人が単独で相続登記を申請すべきものとされる。
なお、上記判例により、従来は、遺言執行者は登記申請できないと考えられていたが、相続法改正により、遺言執行者は、特定財産承継遺言があったときは、当該相続人が対抗要件を備えるために必要な行為をすることができることとされているので、遺言執行者による登記申請が可能となった。
5,登記の公信力
不動産登記には公示力はあっても公信力がない、という言葉をよく聞くかもしれませんが、まず「公示」という言葉は世間一般に公表する、という意味である。そして「公信」とは、世間一般の信用という意味である。
登記の公信力とは、不動産登記に記載されていることが世間一般に信用できるということ。
逆に「公信力がない」とは、不動産登記に記載されていることが公（国や政府）には信用できないものということである。つまり国や政府には不動産登記の内容を保証しないということになる。信用力がない理由としては以下の３つがある。
・もともと土地は誰のものなのか、それを証明できるものが存在しないから。
・厳密に登記に記載されていることを調べるためには膨大な時間と人件費がかかるから。
・厳密にしてしまうと、取り引きの自由を守れないからである。
6,reverse
mortgageとは
reverse mortgageとは、自宅を担保にした融資制度の 1 種。自宅を所有しているが現金収入が少ないという高齢者世帯が住居を手放すことなく収入を確保するための手段。通常のモーゲッジ（＝抵当・担保）ローンでは年月とともに借入残高が減っていくがこの制度では増えていくのでreverse mortgageと呼ばれている。つまり住宅ローンと真逆のシステムである。
メリット
・自宅に住み続けられる。自宅を売却することなく、老後資金を得られる
・高齢者でも融資を受けられる。定年退職を迎え、収入が年金だけの場合、お金を借りるのが難しくなってもreverse mortgageを使えば収入を得られる。
リスク
・長生きリスク。「融資限度額」以上を借りることはできないため、自分が何歳まで生きるかわからない場合リスクが生じる。当初の想定より長生きして、融資限度額に達してしまったらその時点で融資はストップ。 担保割れする可能性が高まる。
担保割れ（オーバーローン）とは
自宅の担保評価額（自宅の資産価値）が融資残高より少なくなっている状態を言う。
・金利上昇リスク。reverse mortgageで借りたとき当然利息が発生する。 担保割れする可能性が高まる。
・不動産価値の下落リスク。担保評価額は、1～3 年に 1 回見直しが行われる。このとき担保評価が下がれば、融資限度額も同様に引き下がる。
リスクを回避するためには、「商品選び」「老後資金の計画」が重要である。
大きく分けて 2 つある
・自治体などの公的機関が「返済の期待される生活保護」として貸し付ける
・金融機関によるもの
7,配偶者居住権について
・配偶者居住権とは？
相続に関する制度で「配偶者居住権」という権利が新しく２０２０年４月に導入される。この制度は配偶者の死亡後も、もう一方の生存配偶者が引き続き同じ家に住み続けられるようにする権利である。
（『配偶者が相続開始時に居住していた被相続人所有の建物を対象として、終身または一定期間、配偶者に建物の使用を認めることを内容とする法定の権利』）
この制度の良い点は配偶者が同じ家を使用し続けることを保護している点である。
現在の制度では、夫（又は妻）の死後、妻（又は夫）が持ち家に住み続けられない、という問題が生じていたため、国は新しく配偶者居住権を作らざるを得なかったのである。
取得方法
配偶者居住権の取得方法ですが、被相続人の遺言書（相続させる旨の遺言）にその内容が書かれているか遺産分割協議で決める必要がある。配偶者が亡くなったからといって、生存している配偶者に自動的に配偶者居住権が与えられるわけではない。
遺言書無しでの相続
遺言書無しで相続させる場合、「家族信託」というものがある。家族信託とは、遺産を持つ方が自分の老後や介護等に必要な資金の管理・給付を行う際、保有する不動産や預貯金などを信頼できる家族に託し、管理・処分を任せる家族の為の財産管理のことである。
最近では、認知症への備えや任意後見制度の利用に限界を感じている、財産継承に安心感がもてるなどという理由から注目されている。
しかし、家族信託はまだまだ始まったばかりの制度であるため、信託契約の内容は状況によって柔軟に設計する必要がある。遺言や成年後見制度との組み合わせも考慮しつつ、専門家などとよく相談しなくてはならない。
8,中古住宅流通市場と空き家問題ついて
昨今、日本では中古住宅ブームと巷では騒がれているが日本人は住宅の「新築信仰」が根強いといわれているため、現状ではまだまだ日本の中古住宅流通は少ない。
・中古住宅流通市場の「囲い込み」
売買仲介における物件情報の囲い込み問題。売り主から売買物件を預かった不動産仲介会社がその情報を囲い込み、同業他社の買い主紹介（客付け）を妨害するのだ。宅地建物取引業法で禁止されている不法行為のひとつでもある。
こうした問題が発生する背景には、不動産仲介業者が売り主と買い主の双方から仲介手数料を得るという、これまでの慣行がある。「両手仲介」という業界用語があるように、長年続いてきた。系列の販売会社の仲介で、すんなりと売れてしまえば、顧客から不満が出ることはない。そのため、問題視されることがありませんでした。物件が実際に取り引きされているのに、取引件数の統計に表れなかったことの一因と考えられる。
・空き家問題
近年日本では、年々空き家率が増えてきており新たな日本の課題となっている。
空き家率が増えると、次のようなリスクが生まれる。
1. 災害や犯罪の温床。もしテロリストの隠れ家にでもなれば、国際的な政治問題にも発展し得る
2. 人口減少と大都市集中が続く中、有効に土地を使おうという機運に逆行している
3. 景観上、空き家が多くなると都市の値打ちが下がる恐れがある
実は空き家問題と中古住宅流通市場の問題は重なっている点が多々ある。
私は中古住宅の流通を活性化させることが、空き家問題の解決につながっていると考えている。また、これまで漫然と「スクラップ＆ビルド」を繰り返していた日本の中古住宅市場ですが、これからはリスクの高い空き家に絞ってスクラップし、ビルドを大幅に取り入れた中古住宅流通市場にシフトすればよいのではないかと考える。
9,まとめ
私はreverse mortgage制度に反対である。理由としては、reverse
mortgage制度は推定相続人全員からの同意が必要であり、また仮に契約年月より長生きしてしまった場合生きている間に家を失うこともあるので反対である。よって私は柔軟に対応できる家族信託のほうが好ましいと考える。
参考文献：https://www.c21-smica.com/blog/fudousan_qanda/reliance/
https://isansouzoku-guide.jp/igonshikkousha
択一六法
前期の親族法レポート
山口佑都
誤字がありましたので、修正版を提出します。
水曜４限 相続法
レポート試験提出課題
18J107018 山口 佑都
テーマ：少子高齢化と物権変動
結論：去り行く者の用意周到さこそが紛争の未然防止策である、としか言いようがない法政策の無責任な現状。それこそが「少子高齢化と物権変動」のテーマにおける私の考える日本の課題である。
１、物権変動の基礎から解釈
法律行為とは、広義では「法的権限の行使として、法律効果を生じさせる目的でなされる個人の意思表示である」と定義されている。遺言や死因贈与といった死後行為も法律行為の一種である。民法176条は、「物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる」と定めており、この規定は意思主義に立ったものと一般に理解されている。物権変動における意思主義とは、物権変動は原因行為（売買契約等）とともに発生するのを原則とし物権変動のために一定の形式を備えることを要しないとする立法例である。フランス法で採用されている。この意思主義に対して、物権変動そのものは原因行為（売買契約等）から独立した物権行為すなわち物権的合意及び登記によって生じるとする立法例を形式主義（登記主義）という。ドイツ法で採用されている。これが意志主義と形式主義の違いである。ここで疑問に思ったものも少なくないはずだ。日本国における民法において、意志主義の立場に立っておきながら、登記の存在が重視されていなかっただろうか…と。
２、移転主義と宣言主義
遺産分割の効力について、民法909条は本文で分割の遡及効を定めて、但書で「第三者の権利を害することはできない」と定めている。権利変動に遡及効を与える代わりに第三者を保護するという規定の体裁は、解除の民法545条1項や詐欺による取消しの民法96条3項に似ている。しかし、民法909条をどのように解釈するかをめぐっては、根本的に2つの考え方の対立がある（動産については、即時取得で第三者が保護されるため、以下においてはもっぱら不動産を想定して考える）。まずは、民法909条本文が明文で遺産分割の遡及効を規定していることから、取消しと同様に遺産分割には遡及効があり、この遡及効から第三者を保護するために但書が置かれたと考えられる。よって、ここで想定されている第三者とは、遺産分割前に現れた第三者である。例えば、遺産分割により甲不動産が相続人Aの単独所有になった場合を考える。先の解釈によると、甲不動産は相続開始時からAのものだったということになり、遺産分割はこれを事後的に宣言したに過ぎない。このような考え方を、遺産分割の効力に関する宣言主義と呼ぶ。 2つ目としては、相続開始で共同相続人間に遺産共有の状態が生じるということを正面から認めて、共同相続人がそれぞれの共有持分を譲渡することであるとする考え方がある。つまり、分割の効力に遡及効を認めない考え方である。これを遺産分割の効力に関する移転主義と呼ぶ。物権法上の共有物分割（民法256条1項）は、遡及効を定める規定がないから、遡及効はないと解されている。遺産分割の場合も考えようというのが移転主義である。この場合、分割前に持分を譲り受けた第三者と分割でその持分を取得した共有者との関係は、いわば二重譲渡の関係となって、対抗要件により優劣を決することとなる。移転主義と宣言主義は、このような違いがある。しかしながら、相続した不動産を第三者に対抗（主張できる）するには、登記が必要である（最高裁判例）であるため、分割の効力に関する民法の宣言主義は、実質上は（実態もそうであるように）移転主義といってよいのではないだろうか。
３、登記の公信力
登記・占有等の権利関係の存在を推断させる外形的事実はあるが、真実にはこれに相応する権利関係が存在しない場合に、その外形を信頼して取引をしたものに対し、真実に権利関係が存在した場合と同様に権利取得を認める効力である。民法で動産においては公信力を認め、即時取得の制度なども規定しているが、不動産においては登記の公信力を認めていない。これが意味することとは、民法が登記の記載よりも実際の権利関係、すなわち真実の権利関係を優先させると規定しているということである。
４、相続
特定の遺産を「相続させる」旨の遺言については、遺言書の記載から、その趣旨が遺贈であることが明らかであるか又は遺贈と解すべき特段の事情のない限り、当該遺産を当該相続人をして単独で相続させる遺産分割の方法が指定されたものと解すべきであるとされている。したがって、この「相続させる」旨の遺言は、遺産分割方法の指定の一種と考えられてる。「相続させる」旨の遺言がある場合に、被相続人が死亡するとどのような効果が生じるのだろうか。これについては、当該遺言において相続による承継を当該相続人の意思表示にかからせたなどの特段の事情のない限り、何らの行為を要せずして、当該遺産は、被相続人の死亡の時に直ちに相続により承継されると考えられている。したがって、特定の遺産である不動産を特定の相続人に「相続させる」旨の遺言があった場合、遺言執行者が指定されていたとしても、被相続人から当該相続人に対する不動産の移転登記は、当該相続人が単独で登記請求することができる。一方、遺言執行者は登記手続をすることはできず、登記手続をする義務も負わないとされてきた。しかし、相続法改正により、遺言執行者は、特定財産承継遺言がなされた場合に、当該相続人が対抗要件を備えるために必要な行為をすることができると定められたため、遺言執行者による登記申請が可能になった。しかし、特定の遺産である不動産を特定の相続人に「相続させる」旨の遺言があったにもかかわらず、他の相続人が相続開始後に当該不動産につき自己名義に所有権移転登記を行っている場合は、遺言執行者は登記手続きに関与する必要がある。
４、不動産相続の新たな手札
2020年4月から施工される民法改正により誕生した配偶者居住権にスポットを当てる。この新たな権利は、相続を受けることのできなかった配偶者、または相続をうけたとしてもその先の将来において不利になり生活が困難になる恐れがある配偶者を保護するものである。しかしながら、この配偶者居住権により配偶者が住み続けることが出来たとしても、その住居に対する権利が帰属するわけではなく、これまで同様に権利取得には相続を必要とする点に注意が必要である。
相続といった話題の中で見逃すことのできないトピックがある。いつしかの流行語にもなったが、終活という言葉に見覚えはないだろうか。終活の一つの手札として家族信託というものがある。家族信託というのは、特定の目的（例えば「自分の老後の生活・介護等に必要な資金の管理及び給付」等）に従って、その保有する不動産・預貯金等の資産を信頼できる家族に託し、その管理・処分を任せる仕組みである。いわば、「家族の家族による家族のための信託（財産管理）」と言えよう。残される家族にとって、家族全員で紛争のないベストな相続を模索するというのだ。
５、高齢者における不動産分野の紛争
現在の日本が抱える問題として真っ先に上がるであろう少子高齢化問題が、さらなる法律的紛争の引き金になる可能性を高めているのは言うまでもない。高齢者向けにreverse mortgageという融資サービスが注目されている。reverse mortgageとは、自宅（持ち家）を担保にして、そこに住み続けながら金融機関から融資を受けられる主にシニア層向けの融資制度である。死亡後は自宅を売却して、その代金を融資の一括返済に充てることになる。
高齢者がreverse mortgageといったサービスを使うことで、少子高齢化問題に内包される空き家問題に待ったをかけることが出来るのではないだろうか。というのも、持ち家の中には、資産として別邸を持っている高齢者も少なくないわけであり、その高齢者が死亡したのち相続人もおらず放置されてしまうと空き家となってしまう。ところが、空き家になるはずだった持ち家を融資の担保にすることで、空き家を減らすことが出来るのではないか、ということである。空き家に不動産的価値を見出すことが出来るため、中古住宅流通市場にとって光となるのは言うまでもない。そうして多くの中古住宅が中古住宅流通市場に流れ込むことは、新築の住宅を建てるよりも安く手に入れることが出来るため、若い世代にとってもreverse mortgageは関係ない話とは言えない。ここまで見ると一見しておいしい話に見えるが、果たしてreverse mortgageにデメリットとなるものがないと言い切れるだろうか。2020年1月現在、2020年開催の東京オリンピックに向けてたくさんの競技施設の建設が行われ、それによる好景気を生んでいることは周知の事実であろう。1986年から1991年にかけて、バブル期にかけても大量の不動産建設が行われ、好景気により拍車をかけた。新築住宅の建設が少なくなるということは、それだけ景気にも悪影響を及ぼすということである。改築が行われるから雇用に関しては大丈夫だろうという考えでは、間違いなく日本の景気は良くならない。というのも、新築と改築では動くお金の額がまったくもって違うのである。もちろん、改築に携わる人数の方が建設に携わる人数よりも少ないため、結果的に失業者を多く生む事態になりかねない。ヒトラーの経済政策の真逆といったところである。そもそも、日本の住宅において日本の風土、多湿で地震の多いことなどにより、「日本の住宅平均耐用年数は約30年」と言われている。これは、海外諸国、例えば欧州諸国と比較するととても短いのである。ちなみに、イギリスやアメリカは100年越えである。もちろん、日本人の国民性が新しい物好きだということも原因であるかもしれない。しかし、そんな日本において、築50年越えの住宅に魅力を感じ、それを死ぬまで自分の住処として、そして自分の子孫へと遺していこうとする若者が果たしてどれほどいるだろうか。
私は、空き家問題を減らすのは地方公共団体による「アウトバーン政策」しかないと考えている。「アウトバーン政策」（もちろん民主主義に則ったものである）というのは、行政が主体となって雇用を生み出すことそのものである。私が名付けた。地方公共団体も、空き家の持ちぬ主が分からず、ごみ屋敷と化してしまっており、頭を抱えてしまっているケースも少なくない。修繕されていない住宅は、老朽化により安全性はないに等しく、治安悪化にも起因する。そこで、政府が空き家の取り壊しを法的に認める法律を制定すればよいのだ。もちろん、地方公共団体の行為に一定の制約を設けるのは当たり前であり、持ち主がいた場合に行政からの介入から持ち主を保護できる旨の規定は設ける必要があるだろう。雇用が生まれ、むしろ雇用を無理やりにでも見出し、それだけのお金を世の中に回らせる。そうすることで世論の不安、それに伴う出生率の低下に終止符を打つ切り札になるのではないだろうか。
[参考文献]
ザ・習い事（個人ブログの説明を参考）
http://blog.livedoor.jp/april26impreza/archives/51129086.html
http://blog.livedoor.jp/april26impreza/archives/51129085.html
http://blog.livedoor.jp/april26impreza/archives/51129084.html
法律学小辞典（有斐閣）
本橋総合法律事務所hp
大月将徳
・少子高齢化と物権変動というと、空き家問題が無視できない存在である。
・空き家問題についてなぜ起こるのか
まず近年の人口推移について2019年に厚生労働省が発表した人口動態統計月報年計（概数）の概況によると、2018年の出生数は91万8,397人となり、調査開始以来の過去最少の数値を記録した。一方で、同年における65歳以上の人口は3,515万人。総数の27.7％にものぼる。まさに「超少子高齢化」が進む日本ですが、それに伴い深刻化しているのが空き家問題だ。
大都市圏と地方では若干異なっていく部分はあるが、単身世帯が増え、全体の3分の1を占めていることは近年の国税調査でも指摘されている。かつて多く見られた、三世代が同居する大家族の世帯は大幅に減少しており、まさに日本の家族の姿も変わりつつあるといえる。
家族のあり方が変われば、当然ながら求められる住宅も変わってきます。振り返ってみれば、戦後の高度経済成長のなかでは拡大や上昇を目指すことが一つの美徳でもありました。1960年代に大ヒットしたお菓子のCMにある「大きいことはいいことだ」というフレーズが象徴していたように、「より上を目指す」ことは飛躍的に成長する時代の価値観でもあった。
若者たちは高収入で安定した生活を目指し、「良い大学」「良い会社」を目的に据えて都市に移り住み、実家に戻ることなくそのまま自分の家庭を構える。
残された親たちはそのまま夫婦世帯になり、やがて連れ合いに先立たれても思い出深い家を離れ難く、多くの人が「子どもの世話にはならない」と単身世帯となってしまう。
しかし現実的には高齢者にとって、かつて家族で暮らした広い家は管理もままならず、持て余してしまうこともあるでしょう。
また、現代では郊外に広い家を持つよりも、利便性を重視して「狭くても交通の便の良い場所に住みたい」と考える人も増え、都会で「コンパクトに暮らす」ライフスタイルを選ぶ人も少ない。人と同じ夢や理想を持つ時代ではなくなっているのだ。
こうして社会構造や人々の想いが変わっていくなかで住まいのあり方も変わり、結果的に日本全国に増えているのが、「空き家」の問題である。
・法律が深く関係？
これの問題には、日本の法律が深く関わっていると考える。
売買契約のような場合、物の所有権が移転するためにはなにが必要であるか。すなわち物権変動の発生には何が必要なのか。日本では、契約による物権変動の効力は当事者の意思（合意）によって生じるとする（１７６条）。これを意思主義という。何らの形式を整えずとも、意志の合意で物権変動が生じるのである。ただし当事者に特約があった場合や他人物売買などの例外もある。
これに対する概念は形式主義である。形式主義においては、物権の効力が生じるには当事者の意思に加えて、登記や引き渡しなどの形式を必要とする考え方で、ドイツの民法などで採用されている。
日本の民法は意思表示を第一に尊重するようになっている。これが物件などを手放すことを簡易的に感じていることが日本の空き家問題に通ずると考えている。
他にも不動産の登記制度だ。不動産は自分の不動産だと示すためや、取引、ローン申請のために登記をする必要がある。しかしながらこの不動産の登記には登記の公信力がないと言われている。そのもともと土地は誰のものなのか、それを証明できるものが存在しないから。厳密に登記に記載されていることを調べるためには膨大な時間と人件費がかかるからなどの理由からである。これはつまり「公信力がない」とは、不動産登記に記載されていることが公（国や政府）には信用できないものということで、登記はただの対抗要件にしかならないということだ。さらにいうと、公（国や政府）は不動産登記の内容を保証しないということになる。
そのため、相続させる旨の遺言を親御さんが残し、その遺言が執行されたとして、被相続人が管理すればまだ良いが、reverse mortgageなどの融資サービスを受けていたらどうだろうか。誰もが相続の放棄をしたがるだろう。事実返済額が融資額を上回った場合には相続放棄をすることで、返済義務を免れることができる。
国は膨大な費用と人件費をかけてまで価値のない不動産に対して所有者を探したり、売却などしないのだ。
他には遺産分割がされた場合その効力は相続開始時に遡る。（民法第909条 遺産の分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者の権利を害することはできない。）
各共同相続人が分割により取得した財産は、相続開始時に被相続人から直接承継したことになり、このことを宣言主義という。
しかし、相続開始から分割まで時間経過があることから、実態としては遺産の共有状態があり、共有を前提として、分割により各共同相続人に単有となるのを、移転主義というのだ。
ところで、管理費用の負担、収益の取得、代襲財産等については共有関係が存続し、また相続した不動産を第三者に対抗（主張できる）するには、登記が必要である（最高裁判例）であること、ただし書きの存在から、分割の効力に関する民法の宣言主義は、実質上は（実態もそうであるように）移転主義といってよいことになる。
すなわち分割の合意があって特定の財産（遺産）が特定の相続人に帰属することになり、遺産分割協議書作成に実務的に重要性があることが理解できると考える。
・解決に向けての対策
しかしながら社会もこの問題をただ眺めているわけではない。それなりに対策を打ち出している。
まずは法律面である。日本の相続における配偶者の優遇は、他の国に比べて不十分な現状があった。
それらの問題が改善されるように、民法の改正法案が提出されたのだ。
これまで相続において配偶者は、遺産分割での相続分の関係から、住み慣れた住居を売却して住む家がなくなったり、家を財産として受け取ることができても現金をほとんど手にすることができなかったりなどの問題を抱えていた。
この問題は、居住権と所有権を分けることで、回避できるものだった。
この配偶者の抱える問題を背景として、老後も安心して配偶者が過ごせるように、生活保障を充実させるための配偶者居住権が創設されたのだ。
現在、施行が決まっている配偶者居住権とは、相続が発生した際に、配偶者が被相続人の所有する不動産の居住権を獲得できる権利のことだ。
配偶者居住権により、相続税などの心配をすることなく、住まいや生活資金が保証される。
この民法改正によって、配偶者の居住権を確保して、問題解決に踏み切った形になった。
婚姻期間が20年以上の夫婦であれば、生前贈与や遺贈で住居を配偶者に渡すことで、被相続人とその配偶者の住居を遺産分割の対象から外すことができます。
これは贈与に関する法律における制度で、配偶者の権利を確保するためのものである。
これにより配偶者の住む家がなくなるという問題解決が可能になるのではないか。
年齢を重ねて再婚した場合、結婚した時点から配偶者に相続権が認められる。
被相続人がなくなった際には、配偶者と前妻の子が相続人となる。
前妻の子どもは、短期間の結婚で財産の半分を持っていかれるのをよく思わず、遺産分割で揉めてしまうことも考えられます。（それを原因に、入籍をあきらめる方もこれまでにいた）
被相続人からすると、自分が亡くなった後に大切な配偶者が、遺言執行者など子どもたちから家を追い出されてしまうのは癪な話だ。
これも、配偶者居住権の保証により、少し解決できるかもしれません。
次に家族信託などの処分行為だ。家族信託とは、ごく簡単に言うと「自分で自分の財産管理をできなくなってしまった時に備えて、家族に自分の財産の管理や処分をできる権限を与えておく方法」のことをいう。他人に財産管理を任せて運用を行ってもらう方法としては投資信託などが人気だが、家族信託は財産管理のための報酬が発生しない家族間での利用が想定されているという特徴がある。
空き家問題の対策としては兄弟姉妹間で共有にすると、やがて相続が発生し、各兄弟の持分がその配偶者や子供に分散されて、収拾がつかなくなる可能性が
あるため、そのリスクを回避する方策を検討する必要がある。
さらに、所有者の判断応力が低下してしまうと、もはや本人による財産管理や契約行為ができなくなり、成年後見制度を利用せざるを得なくなる。
成年後見制度の利用の下では、保有財産の処分・有効活用並びに相続税対策などにつき、かなりの制約を受けてしまう。保有財産につき、生前に何をしたいか、何をすべきかという計画次第では、病気・事故・認知症対策として、また成年後見制度の利用を回避するため予め的確な手段を講じておくことが大切であるのだ。
他にも、いわゆる“争族”を回避するための常套手段として、遺留分まで考慮に入れた遺言書を 作成しておくことで、争族による資産の塩漬けを回避することができる。
これらの問題には家族信託が非常に効果的であるのだ。
また、病気や認知症になっても、生前の財産管理を万全に対策する方策
として家族信託を活用できる。
最後に国土交通省が力を入れ始めている、中古住宅流通市場である。
国土交通省は質の高い新築住宅の供給と中古住宅流通市場・リフォームの促進を両輪とする住宅市場の活性化を目指している。
具体的に、将来目指す姿・あるべき姿は２０２０年を目途に、ＧＤＰに占める住宅の投資の割合を３％から５％まで増やす。
インスペクションが行われる瑕疵保険付きのリフォームや中古住宅購入への支援を行う。併せて、安心してリフォームが行えるよう、リフォーム瑕疵保険の引受を行う、保険法人によるリフォーム事業者に関する情報提供やリフォームの見積もりに係る相談体制 の整備、中小工務店のリフォーム技術力向上のための支援を行う。
２～３年後には実現を目指すものとして今後需要が見込まれるインフィルリフォーム工事に係る評価制度の導入やトラブルが多く発生するリフォーム工事に係る迅速で簡素な紛争処理体制の整備、住宅の評価に応じた、不動産価格査定の仕組みの整備を行う。
との示しだ。
中でもインスペクションの義務化には現在の問題を打破しようとする、強い思いを私は感じた。
今後もまだまだ様々な法改正や対策が見込まれる。政府や私たちは現状を受け入れ、考え、できることを少しずつやっていかなければならないのではないか。
（出典）
木村星太
少子高齢化と物権変動
18J110007 木村星太
＜キーワード＞
意思主義と形式主義、移転主義と宣言主義、登記の公信力、相続させる旨の遺言、遺言執行者、reverse mortgage、配偶者居住権、家族信託、空き家問題、中古住宅流通市場、
1結論
日本の現状をしっかり理解し何ができるか考えることが大切だと思う。
2物権変動について
物権変動において取引の安全について意思主義と形式主義と2つの考え方がある。登記という形を重視する形式主義があり登記の移転があって初めて所有権が移転する。意思の合致という内心を重視する考えを意思主義という。これは意思の合致があれば契約は成立し、所有権も移転する。また登記は第3者に対して権利を主張するもので当事者間の主張の際は必要ないとされている。日本の民法176条は「物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる」と定めており、この規定は意思主義に立ったものと一般に理解されている。また不動産の登記には公信力と公示力がある。不動産の登記簿に記載された内容に効力が生じることを登記の公信力という。日本の登記制度では、記載された内容は一般的には正しいが、真実の権利関係と登記の記載とが異なっているときは、仮にその記載を信用しても、これを保護することができないのが原則である。つまり、登記簿の記載より真実の権利関係を優先させるわけである。しかし例外として、たとえば、土地の所有権はAであるのに、税金その他の理由でAとBが通謀してB名義に登記しておくようなケースで、BがAを裏切って、Bがその土地をCに売却してしまったようなケース。これを通謀虚偽表示という。この場合、Cが土地の所有者がBであると信じたときには、AはCに対して、その土地はA所有であり、Bは無権利者であるからCは所有権を取得できず、自分が所有者であるとの主張ができなくなるわけになる。そのほか、土地に虚偽の抵当権を設定することを通謀していたのに、抵当権者が委任状などを利用して、所有権移転登記をつけてしまい、その土地が転売されてしまったようなケースでは、転買人が、これらの事実に善意、無過失であれば、転買人を保護するとされている。このように、虚偽の外形の作成に真の所有者が関与していたようなときには、善意、あるいは善意、無過失の第三者を保護する形で、登記の公信力が認められたと同じ結果を、判例は是認している。
私はこの判例について賛成です。不動産などの高く価値のある物はとても大事なので自分のものとはっきり言えるよう登記をするべきである。また対抗力を付けることができるので二重譲渡のようなときに先に登記を設定したほうが権利を得る。仮に登記を設定しなかった場合はトラブルになり所有権を失ったり、自分の権利を他人に主張できなくなったりしてしまう。これらのことから私は登記の公信力があることに賛成です。
3遺言と遺産分割協議
まず遺産分割をするとどのような効力生ずるのか。遺産分割は，相続の開始の時にさかのぼって効力を生じる。遺産分割には「遡及効」がある。これは民法909条（遺産の分割は，相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし，第三者の権利を害することはできない）に定められている。遡及効があるというのはどういうことかというと，遺産分割によって，共同相続人による相続財産の共有状態が解消され，共同相続人は，相続開始時に，遺産分割によって分配された個々の相続財産を被相続人から直接単独で相続した扱いになるということである。この考えを宣言主義という。また遺産は相続の開始によってまず共同相続人の共有状態に入り、分割によってはじめて各相続人の単独所有に移行するという考えを移転主義という。これらが宣言主義と移転主義である。例えば，共同相続人の１人が，遺産分割によって不動産の単独所有権を取得したという場合，その共同相続人は，相続開始のはじめから，その不動産の所有権を単独で相続していたことになる。相続開始によって相続財産は共同相続人間での共有状態になるが，遺産分割が完了すると，共有状態であったという事実はなかったものとして扱われる。遺産分割が完了すると，遡及効によって，相続財産が共有状態であったことはなかったことになる。しかし，相続財産が共有状態であったという事実そのものがなくなるわけではない。あくまで，なかったものとして取り扱われるだけである。そうすると，実際に共有状態にあった期間中，つまり，相続開始時から遺産分割完了までの間に，その共有状態にある財産に対して利害関係を有する第三者が現れてもおかしくない。それにもかかわらず，そのような「遺産分割前の第三者」を無視して遡及効を貫いてしまうと，その第三者は，遺産分割完了によって利害のあった財産が別人の物になってしまうなどにより，大きな不利益を被るおそれがある。そこで，民法９０９条ただし書きでは「ただし，第三者の権利を害することはできない」として，遺産分割前に共有であった相続財産について利害関係を有するに至った第三者がいる場合には，その第三者の権利を保護するために，遡及効を制限するという規定を設けている。
この遺産分割前の第三者が保護されるか否かについては，その第三者の善意・悪意は問われないが，対抗要件を具備している必要はあると解されている。
例えば，遺産分割前の相続財産として不動産が共同相続人ＡさんとＢさんとの間で共有となっており，Ａがその不動産の共有持分に第三者Ｃに対する債権の担保として抵当権を設定して登記を備えた場合，後に遺産分割によって，Ｂがその不動産を単独所有することになったとしても，ＢはＣの抵当権を排除することができないということだ。なお，遺産分割後の第三者については，民法９０９条ただし書きの問題ではなく，遺産分割によって権利を取得した共同相続人との間の対抗問題として扱われると解されている。
遺言には「長男には甲土地を、二男には乙土地を相続させる。」というように、特定の遺産を特定の相続人に相続させる内容の遺言という相続させる旨の遺言がある。相続させる旨の遺言が作成されたとき、この遺言は、遺産分割方法の指定をしたものか、遺贈なのか、どのように解釈するのかについて、従来、判例や学説の見解が分かれる。例えば遺言について次のような問題がある。父親が、「預金全部を長男に相続させる」という遺言をして亡くなった。しかし、法定相続人である長男及び次男は「預金は長男と次男がそれぞれ均等割合にて取得する」という内容の遺産分割協議を行った。被相続人の遺言に反するこのような遺産分割協議は有効に成立するのか。遺言があっても、相続人全員（遺贈があれば受遺者も含みます）の同意があれば、遺言と異なる遺産分割をすることが可能。しかし、遺言執行者がいる場合は問題がある。遺言執行者は遺言内容に従って執行することが本来の職務だが、相続人全員の同意のもとに遺言内容と異なる財産処分を相続人から求められても、遺言執行者は遺言に基づいた執行をすることができます。
もちろん、遺言執行者は相続人全員が遺言と異なる遺産分割を行なうことを望んだ場合、通常、遺言執行者は、それに同意する。また、遺言執行者がいるにもかかわらず、一部の相続人が遺言に反して遺産を処分してもその行為は無効とする判例もある。遺言執行者とは、遺言者の遺言内容を実現するために選任された人をいい、「相続人の代理人」と理解される。
遺言によって遺言執行者が指定されていないときは、または遺言執行者が亡くなったときは、家庭裁判所は、申し立てにより、遺言執行者を選任することができる。そして、遺言執行者は相続財産の管理その他遺言の執行に必要な一切の行為をする権利義務を有するとされていて、相続人は相続財産の処分や、その他の遺言の執行を妨げる行為をすることが禁じられている。なお、遺言執行者の職務は、遺言の内容がすべて実現したときに終了する。例えば、不動産を長男に遺贈する旨の遺言が作成されていた場合には、遺言執行者に指定された人は、その不動産の所有権登記を長男に移転する手続きを完了したときに、遺言執行者としての地位を失うことになる。もし、遺言の存在を知らないで遺産分割の協議が成立したとしても、遺言に反する部分は無効となる。しかし、相続人全員が合意で、遺言と反する協議をそのまま維持しようとすることもあり得る。しかし、その遺言に遺言執行者が指定されているときは、「相続人は、相続財産の処分その他遺言の執行を妨げるべき行為をすることができない」ことになっているので、あらためて遺言執行者の手によって再分割をせざる得ない。また、相続人のうち1人でも遺言をたてにとり、遺産分割についてクレームをつけたときは、再分割の協議、遺言の執行をあらためてする必要がある。
私は遺言執行者の制度に賛成です。遺言執行者はメリットがたくさんありデメリットが少ないので選任するべきだと思います。しかし遺言執行者がいるにもかかわらず、一部の相続人が遺言に反して遺産を処分してもその行為は無効とする判例もある。しかし私は遺言執行者によりより迅速かつ確実になるので選任した方が良いと思う。
また、宣言主義と移転主義については宣言主義の方が遺産分割の効果は相続開始時に遡及し、遺産分割によって取得した権利は、相続開始時からその相続人に帰属していたこととなるので私はこちらの考えが良いと思う。
４日本の現状とこれからについて
今日本は少子高齢化の波に乗っている。このことについてしっかりと準備していくこと、考えることが大事だ。
日本は今空き家問題がある。空き家が発生する最も一般的な原因は、自宅を所有する高齢者が老人ホームなどの高齢者住宅や子供宅などに転居することだ。今後、団塊の世代を含めた高齢者は急激に増えていく。それに伴い、空き家もどんどん増えてしまう。特に駅から遠い利便性の良くない地域にある住宅街では空き家が一気に増加することが予想されている。
空き家が増えるということは、その地域に住む人が減っているということだ。そうすると、その地域の活力が低下するだけでなく、道路や水道、電気といったインフラを維持することが難しくなってしまう。例えば、ある道路の利用家族数が100家族から50家族まで半減してしまった場合、1家族あたりの道路維持の負担は倍となってしまい、他にも、スーパーや銀行、クリニックなど、生活に欠かせない施設の撤退も起きてしまい、空き家の増加はその地域の魅力を低下させてしまう原因となってしまう。また日本の中古住宅流通市場の流通比率は約35％（2012年）と、6割・7割を超える欧米諸国に比べとても少ないのが現状です。ここでreverse mortgageという考えがある。reverse mortgageとは自宅を担保にした融資制度の一種。自宅を所有しているが現金収入が少ないという高齢者世帯が、住居を手放すことなく収入を確保するための手段である。まずメリットとリスクについて考えていく。メリットは、自宅を売却することなく、老後資金を得られることである。そのため、引っ越しする必要がなく、 住み慣れた環境の中で、今まで通りのご近所づきあいをしながら、一定の生活費を受け取ることができる。Reverse mortgageには、契約者が死亡した後も、配偶者に契約を引き継ぐことができる商品も多数ある。配偶者が相続開始時に居住していた被相続人所有の建物を対象として、終身または一定期間、配偶者に建物の使用を認めることを内容とする法定の権利がある。これを配偶者居住権という。しかしこの権利を得るには遺産分割協議と遺言書が必要である。そのような商品を選べば、配偶者が自宅を失ってしまう心配はない。reverse mortgageには、メリットと同時にいくつかのリスクが存在する。reverse mortgageは、「融資限度額」までお金を借りると、当然のことながら、それ以上はお金を借りられません。ここで問題になることは、「自分が何歳まで生きるのか」分からないことである。そこで家族信託という制度がある。家族信託で本人（老親など）の体調・判断能力に左右されない財産の管理処分が実現できる。本人の元気なうちから財産管理を託せるとともに、託した後に本人の判断能力が低下・喪失しても、“本人の意思確認手続き”が本人に対して行われないので、実質的に“資産凍結”されることなく、財産管理の担い手たる子（＝「受託者」と言いう。）主導で、財産の管理や処分がスムーズに実行できる。具体的には、家族信託を事前に組んでおくことで、老親が入院・入所したために空き家となった実家（老親の自宅）を適切な時期に適正な価格で受託者が売却できる等のメリットがある。
私はこのような制度に賛成です。今の日本人でこのような制度を知ってる人は少ないと思う。老後について今から考えることが大切だ。何が良いのか。悪いのか。これらを考えてしっかり準備することが大切だ。このような制度を知っていたらしっかり準備ができる。もっと少子高齢化について考えるべきだと考える。
5自分の意見
私は今回のレポートを書いていく中で多くのことを学び、考えることができた。法律にはこうしたときにはこのような制度があるなど多くのメリットやデメリットがあることがわかった。学ぶ前は遺言という制度はただ書いてある通りにすれば良いのだと思っていた。しかしそこには様々な法律がありとても深く考えることができた。日本の現状についても考えることができた。知識を得ることは簡単だが、それをどう考えていくかが大切なことだと私は考える。そのために法律だけでなく政治やお金のことなど様々なことを考え、自分の意見をしっかりもっていきたいなと思う。
参考文献
Wikipedia
ポケット六法
授業の板書
NPO法人
裁判所
https://legalservice.jp/faq/16474.html
http://www.ikebukuro-souzoku.jp/14775304313383
http://yuigonsouzoku.jp/bunkatu-kouka/
高橋 舞
水曜４限 相続法 18j107003 高橋 舞
テーマ：少子高齢化と物権変動
結論：法政策の、去って行く者の抜かりのなさこそが、争いごとの未然防止策に繋がるという無責任な現況。それについて私は「少子高齢化と物権変動」というテーマにおける我が国の課題として取り上げました。
１、登記
法律行為とは、広義では「法的権限の行使として、法律効果を生じさせる目的でなされる個人の意思表示である」と定義されています。遺言や死因贈与といった死後行為も法律行為の一種であります。民法176条は、「物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる」と定めており、この規定は意思主義に立ったものと世間では理解されています。物権変動における意思主義とは、物権変動は原因行為（売買契約等）とともに発生するのを原則とし物権変動のために一定の形式を備えることを要しないとする立法例であります。フランス法で採用されています。この意思主義に対して、物権変動そのものは原因行為（売買契約等）から独立した物権行為すなわち物権的合意及び登記によって生じるとする立法例を形式主義（登記主義）といっており、ドイツ法で採用されています。これが意志主義と形式主義の違いであるが、ここで疑問に思ったことがある。日本国における民法において、意志主義の立場に立っておきながら、登記の存在が重視されていなかったのはなぜだろう？そう思いました。
２、移転主義と宣言主義
遺産分割の効力について、民法909条は本文で分割の遡及効を定めて、但書で「第三者の権利を害することはできない」と定めています。権利変動に遡及効を与える代わりに第三者を保護するという規定の体裁は、解除の民法545条1項や詐欺による取消しの民法96条3項に似ています。ですが、民法909条をどのように解釈するかをめぐっては、根本的に2つの考え方の対立がある（動産については、即時取得で第三者が保護されるため、以下においてはもっぱら不動産を想定して考える）とされています。まずは、民法909条本文が明文で遺産分割の遡及効を規定していることから、取消しと同様に遺産分割には遡及効があり、この遡及効から第三者を保護するために但書が置かれたと考えられます。ここで想定されている第三者とは、遺産分割前に現れた第三者です。例えば、遺産分割により甲不動産が相続人Aの単独所有になった場合を考えてみましょう。先の解釈によると、甲不動産は相続開始時からAのものだったということになり、遺産分割はこれを事後的に宣言したに過ぎません。このような考え方を、遺産分割の効力に関する宣言主義と呼びます。 2つ目としては、相続開始で共同相続人間に遺産共有の状態が生じるということを正面から認めて、共同相続人がそれぞれの共有持分を譲渡することであるとする考え方があります。つまり、分割の効力に遡及効を認めない考え方です。これを遺産分割の効力に関する移転主義と呼びます。物権法上の共有物分割（民法256条1項）は、遡及効を定める規定がないので、遡及効はないと解されています。遺産分割の場合も考えようというのが移転主義なのです。この場合、分割前に持分を譲り受けた第三者と分割でその持分を取得した共有者との関係は、いわば二重譲渡の関係となって、対抗要件により優劣を決することとなります。移転主義と宣言主義は、このような違いがあります。しかしながら、相続した不動産を第三者に対抗（主張できる）するには、登記が必要である（最高裁判例）であるため、分割の効力に関する民法の宣言主義は、実質上は（実態もそうであるように）移転主義といってよいのではないでしょうか。
３、登記の公信力
登記・占有等の権利関係の存在を推断させる外形的事実があり、真実にはこれに相応する権利関係が存在しない場合に、その外形を信頼して取引をしたものに対し、真実に権利関係が存在した場合と同様に権利取得を認める効力です。民法で動産においては公信力を認め、即時取得の制度なども規定していますが、不動産においては登記の公信力を認めていません。これが意味することとは、民法が登記の記載よりも実際の権利関係、すなわち真実の権利関係を優先させると規定しているということなのです。
４、相続
特定の遺産を「相続させる」旨の遺言については、遺言書の記載から、その趣旨が遺贈であることが明らかであるか又は遺贈と解すべき特段の事情のない限り、当該遺産を当該相続人をして単独で相続させる遺産分割の方法が指定されたものと解すべきであるとされています。したがって、この「相続させる」旨の遺言は、遺産分割方法の指定の一種と考えられています。「相続させる」旨の遺言がある場合に、被相続人が死亡するとどのような効果が生じるのでしょうか。これについては、当該遺言において相続による承継を当該相続人の意思表示にかからせたなどの特段の事情のない限り、何らの行為を要せずして、当該遺産は、被相続人の死亡の時に直ちに相続により承継されると考えられています。したがって、特定の遺産である不動産を特定の相続人に「相続させる」旨の遺言があった場合、遺言執行者が指定されていたとしても、被相続人から当該相続人に対する不動産の移転登記は、当該相続人が単独で登記請求することができます。一方、遺言執行者は登記手続をすることはできず、登記手続をする義務も負わないとされてきました。しかし、相続法改正により、遺言執行者は、特定財産承継遺言がなされた場合に、当該相続人が対抗要件を備えるために必要な行為をすることができると定められたため、遺言執行者による登記申請が可能になりました。しかし、特定の遺産である不動産を特定の相続人に「相続させる」旨の遺言があったにもかかわらず、他の相続人が相続開始後に当該不動産につき自己名義に所有権移転登記を行っている場合は、遺言執行者は登記手続きに関与する必要があるのです。
４、相続の新しい在り方
2020年4月から施工される民法改正により誕生した配偶者居住権にスポットを当ててみます。この新たな権利は、相続を受けることのできなかった配偶者、または相続をうけたとしてもその先の将来において不利になり生活が困難になる恐れがある配偶者を保護するものです。しかしながら、この配偶者居住権により配偶者が住み続けることが出来たとしても、その住居に対する権利が帰属するわけではなく、これまで同様に権利取得には相続を必要とする点に注意が必要です。
相続といった分野において家族信託というものがあります。家族信託というのは、特定の目的（例えば「自分の老後の生活・介護等に必要な資金の管理及び給付」等）に従って、その保有する不動産・預貯金等の資産を信頼できる家族に託し、その管理・処分を任せる仕組みです。いわば、「家族の家族による家族のための信託（財産管理）」と言えるでしょう。
５、中古住宅と高齢者
高齢者向けにreverse mortgageという融資サービスが注目されています。reverse mortgageとは、自宅（持ち家）を担保にして、そこに住み続けながら金融機関から融資を受けられる主にシニア層向けの融資制度です。死亡後は自宅を売却して、その代金を融資の一括返済に充てることになります。
高齢者がreverse mortgageといったサービスを使うことで、少子高齢化問題に内包される空き家問題に待ったをかけることが出来るのではないでしょうか。というのも、持ち家の中には、資産として別邸を持っている高齢者も少なくないわけであり、その高齢者が死亡したのち相続人もおらず放置されてしまうと空き家となってしまいます。ところが、空き家になるはずだった持ち家を融資の担保にすることで、空き家を減らすことが出来るのではないか、という試みです。空き家に不動産的価値を見出すことが出来るため、中古住宅流通市場にとって光となれると考えられています。そうして多くの中古住宅が中古住宅流通市場に流れ込むことで、新築の住宅を建てるよりも安く住宅を手に入れることが出来るため、若い世代にとって資産を手にするハードルが下がることになります。reverse mortgageは決して高齢者だけに関係する話とは言えないのです。
私は将来、私たちが高齢者になるまでにどれほど法律が整備されているのだろうかと、不安になります。配偶者居住権のように、高齢者の配偶者を保護するための法律が新たに作られてきましたが、それ以上に裁判になるケースがある、苦しい環境のなか頭を抱えてしまう高齢者が少なからずいることは事実です。一つ一つの問題をクリアにすることはもちろん必要なことです。しかし、reverse mortgageのように次々と新たなサービスが普及していきます。そのような状況下で、その世の中に合わせた法律の制定を今のペースで行っていたとしても、間に合わないのではないでしょうか。そうなれば、次々と問題が発生し、裁判をする必要性が出てくるのを防止できないのではないかと、私は考えます。もちろん、法整備にそれなりの時間がかかるのは仕方のない事です。むしろ、個人の権利を制限する可能性を法律は秘めているわけですから、法律の作成には慎重になるべきだと思います。法律は、その時点での世の中に合うように変化していかなければなりません。しかし、現代の社会は目まぐるしく変化し、その変化のスピードはだんだんと速くなっていっています。これは、法律と社会の限界であると私は考えます。とはいえ、いたちごっこになるのは仕方のないことだと、そう割り切ってしまうわけではありません。あくまでも、相続にかかわっていくのは私たち自身です。そのことは、いくら法律が変化していこうとも、世の中が変化していこうとも、変わることはないはずです。私たちに求められるのは、そんな状況下において万が一危機に瀕したときに対応できるために、可能な限り法律の知識をつけることしかないのではないでしょうか。
[参考文献]
ザ・習い事（個人ブログの説明を参考）
http://blog.livedoor.jp/april26impreza/archives/51129086.html
http://blog.livedoor.jp/april26impreza/archives/51129085.html
http://blog.livedoor.jp/april26impreza/archives/51129084.html
法律学小辞典（有斐閣）
本橋総合法律事務所hp
増田幸一朗
｢少子高齢化と物権変動｣ 16k101015 増田 幸一朗
自分の考え 私は少子高齢化が深刻な日本では物権変動に関する法律を改善する必要があると考える。
１ 日本の高齢化の現状
まず日本での少子高齢化がどれほど深刻であるかを表していく。内閣府のデータによれば現在の高齢化率は27.7パーセント（内閣府 平成30年版高齢社会白書 参考）となっている。日本の総人口は1億2671万人（2017年10月01日）なため65歳以上の人口はおよそ3515万人もいることとなる。
この27.7パーセントという数字は世界で1番高い数字な為、日本は最も高齢化の進んでいる国である。高齢者が多いと当然のように遺産問題が多く発生する。
現状の日本の状況を考えながら、対応し切れてない遺産問題の部分と相続制度の改善の仕方を本稿では考えていく。
２ 遺言状の問題
社会の少子高齢化により改善が必要な制度の1つとして遺言制度があげられる。例えば少子高齢化社会を背景にした場合、遺言方式の改善や夫婦共同遺言の導入は必要に思う。
遺言方式の改善については長い間字を書かなかった高齢者による遺言が増えること、自筆でなく機械で打ち出した遺言が残り自筆文書が残されていない場合を考えれば、｢簡単で利用しやすい｣といわれる自筆証書遺言よりももっと簡単な遺言方式が求められる。高齢者夫婦が相続させる旨の遺言の内容を理解していても長い間字を書かなかった人の文章力や、高齢者の説明力では遺言執行者が苦労し、理想の相続ができずに遺族がもめる原因にもなり得る。
それらを防ぐに私は国の機関や各自治体に遺言執行者またはその代理人と集まる場を設ける通達を送り、相続させる旨の遺言を作成し、問題の起きない遺産相続をできるようにする必要があるのではないだろうかと考える。
夫婦共同遺言の導入については子どもが少なくなり、たとえいたとしても子どもの存在が親の老後生活の保障にはならない社会で夫は、自分が死後残すであろう財産の全てを先ず妻に相続させ、妻の死後に子どもに相続させたいと考える。その旨を妻も同意していることを示すべく、夫婦の連名で相続させる旨の遺言を作成することがある。しかし、これは民法九七五条（民法より引用）が禁じている共同遺言に該当し、無効とされている。多くが自分の死後の妻の老後生活を心配する夫によってなるこの種の遺言の効力が、その共同性により認められないのは私は改善すべきであると考える。
３ 住宅の相続に関する問題
高齢化の進んでいる日本では空き家問題も深刻になっている。平成27年に総務省統計局がだしたデータによると空き家数は820万戸で全国の住宅の13.5パーセント（総務省統計局 参考）を占めている。この空き家問題は相続問題にもつながり、高齢者の多い日本ではこれらの改善も必要である。
核家族化の進展により二世帯住宅や三世帯住宅はあまり見ない物になっている。昔のように親が亡くなった家は子どもが受け継ぐということが減り、親が亡くなる頃には子どもはすでに自分の家を持っているケースが多く、相続したとしても住むわけにはいかない。これが空き家の増える原因となっている。
また、相続するにしても誰が相続するのか親族で揉め合いになることも多く、不動産は分割が難しい物権なため相続人全員で共有財産という形になります。そうすると売りたいときに親族全員の同意が必要なため売却するのが困難な状況になります。しかし共有財産にして売却困難な事態も家族信託に高齢者がしていてくれれば問題ないので、家族信託を有効活用するという知識は今後必要になってくる。
空き家問題と相続に関して私は、住宅の価値や土地の価値が低下する前に国が比較的安く買い取り、国の借金返済の資金作りに利用するべきだと思う。現在日本では新築願望が高いため中古住宅流通市場は苦しい状況になっている。ということは空き家を売り出しても売れないのは明白なので、空き家を国が新築に変えて新築願望の高い国民に売却するのが有効的に思う。
都市部でない場所の中古住宅や空き家は新築にしても、そもそもの人口が少ないため売れないように思える。そういった場所は日本の流れに合わせて老人ホームなどを設立していく方法もある。高齢化の対処と国の借金返済の2つに対応できると私は考える。
４ 配偶者居住権について
日本の相続における配偶者の優遇は、他の国に比べて不十分な現状があり、それらの問題が少し改善されるよう、民法の改正法案が提出された。
そして、平成30年7月6日の参議院本会議で与党などの賛成多数で、可決・成立した配偶者居住権について。背景はこれまで配偶者は、相続が発生した際に、相続分の関係から今まで住んできた家を出なければいけなくなったり、家を財産として受け取ることができても現金をほとんど手にすることができなかったりなど、様々な問題があった。しかしこの問題は、居住権と所有権を分けることで、回避できるものだった。それらを背景として、配偶者の生活保障を充実させるため、配偶者居住権の創設が審議された。
配偶者居住権とは、相続が発生した際に、配偶者が被相続人の所有する不動産の居住権を獲得できる権利のことだが、婚姻期間が20年以上の夫婦であれば、生前贈与や遺贈、遺産分割協議によって、被相続人とその配偶者の住居を遺産分割の対象から外すことができ、相続税などの心配をすることなく、住まいや生活資金を保証してくれる制度となっている。
この配偶者居住権は短期居住権と長期居住権の2つに分けることができ、長期居住権は
配偶者の生活保障として、1番手厚い配偶者居住権となる。被相続人が亡くなった時に、贈与や遺産分割協議によって取得した居住権により、長期～亡くなるまでそこに住むことができ、つまり、被相続人の配偶者は、自身が亡くなるまで無償で、被相続人の住居に住むことができる。
短期居住権は、配偶者の居住権を短期的に保護する方策として設けられており、被相続人がなくなり相続が発生した時に、被相続人の所有する不動産に配偶者が無償で住んでいた場合に適用される権利である。
配偶者は、遺産分割協議で決定したことが実行されるまでの間(6か月程度が妥当とされている)、無償でその不動産を使用でき、残された配偶者は、被相続人が亡くなった後も6か月程度まで、無償で不動産に居住することができる。
短期居住権を取得した後に、長期居住権を取得することもできるが、その場合には短期居住権は消滅することになる。
これまで問題として別の家系に不動産が移ることがあり、子どものいない夫婦の場合、先祖代々受け継いだ土地や建物などの不動産を、配偶者に相続させることが考えられるが、それによって、受け継ぐ子どもがいないため別の家系に先祖の大事な不動産が移っていた。この場合、被相続人の家系からすると不都合だが、配偶者からすると住んでいた住居を追い出されたことになる。
この配偶者居住権により、配偶者には亡くなるまでの居住権が保証され、不動などの産は被相続人の家系にそのまま留めることができる。
また、年齢を重ねて再婚した場合、結婚した時点から配偶者に相続権が認められるが
前妻の子どもは短期間の結婚で財産の半分を持っていかれるのを嫌がり、遺産分割で揉めることが考えられる。しかし配偶者居住権の保証により、解決できると私は思う。
そして、これらの起きる問題として登記の通謀虚偽表示のケースなどあるが、日本では登記の公信力は認められていないため、こちらの心配をすることはない。
この配偶者居住権の問題としては、婚姻期間が20年以上ある夫婦で、生前に配偶者贈与をしている場合に適用されるが、内縁や同性婚には認められない。現代日本の家族スタイルは様々で、夫婦のあり方も様々であることが考えられるが、日本の民法で定められた夫婦のみしか適用されないという点が、私はもっと現代風に改善すべきだと思う
５ 物権変動と遺産分割
物権変動は、当事者の法律行為によって生じさせることが可能であり、その際になんらかの形式を備える必要があるか否かで立法例が分かれる。
一つは、法律行為による物権変動は当事者の意思表示のみで有効に成立し、なんらかの形式を備える必要がないとするもので、これを意思主義といい、フランス民法が採用している。もう一つは、法律行為による物権変動が成立するには当事者の意思表示のみでは足りず、一定の形式を備える必要があるとする立法主義であり、これを形式主義といい、ドイツ民法が採用している。
公示の原則との関連を考えると、意思主義を採用すれば対抗要件主義と結びつき、成立要件主義を採用すれば必然的に形式主義と結びつき、意思主義と形式主義で物権変動につながりがある。
遺産分割の効力では９０９条本文の規定に２つの説があり、宣言主義と移転主義がある。
宣言主義は９０９条本文で各共同相続人が被相続人から遺産に属する個別財産を直接に取得し、「最初から遺産共有はなかった」と宣言した規定だとする考え方。
移転主義は遺産が相続の開始によってまず遺産共有の状態に入り、分割によって初めて各相続人の単独所有に移行するとする考え方。
戦後の民法改正の際に９０９条但し書きが導入されたことによって、宣言主義は事実上崩壊し、実質移転主義と異ならないことになっており、もともと宣言主義を採ったのは，立案担当者によれば、取引の安全と第三者の保護よりは、相続人間の平和を重視した相続の本質上各相続人は被相続人の権利の承継者であることがふさわしい。
それにもかかわらず、分割前に個々の相続財産の持分を取得した第三者がいる場合、その第三者の権利に対しては遡及効を主張することができない、という但し書きは結局矛盾を生じる結果になる。宣言主義をとった経緯を考えれば、第三者に遡及効を主張できなくなった現在では、その必要性という意味では下記のような場合に限定してあらわれていると考えられる。
これらの矛盾は改善する必要があると考える。
自分のまとめ
上述してきたようにこれまで改善した方が良いと思うと述べたことをまとめる。
１， より簡単な遺言方式
２， 夫婦共同遺言の導入
３， 国が空き家と中古住宅の有効活用
４， 現代に合わせた配偶者居住権の改善
５， 主義による矛盾の撤去
これらの改善はすぐにはできず多くのコストがかかると思うが、将来的な日本と現状の深刻な日本を見れば改善するしかないのではないだろうか。多くの高齢者と支える若者の両方が相続をする際に多大なるエネルギーを使っているのは決して良い状況とは言えない。物権変動と少子高齢化による日本の衰退を止めて、今の若者が高齢者になったときに、十分な年金がもらえる世の中になっていてほしい。
参考文献
総務省 統計局 https://www.soumu.go.jp/menu_seisaku/toukei/index.html
内閣府http://wwwa.cao.go.jp/notice/20191101notice.html
ポケット六法 令和元年 佐伯 仁志 大村 敦志 有斐閣
民法概論 2009年 川井 健 有斐閣
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北村桂一
中江先生
帝京大学3年経済学部経営学科 17E207026 北村桂一です。
水曜日4限「相続法」のレポート試験の提出をします。お時間あるときに確認をお願いします。
水曜4限 相続法
レポート試験提出課題 17E207026 北村桂一
テーマ・少子高齢化と物権変動
結論・少子高齢化に伴い、物権変動に関する法律を見直し、新しい法律を作るべきであると考える。
●少子高齢化
少子高齢化とは、ある国・地域で、出生率の低下と平均寿命の増大が同時に進行することにより、若年者の数と人口に占める比率がともに低下し、高齢者の数と人口に占める割合がともに上昇していく、すなわち少子化と高齢化が同時に進行していくことである。
そして今、日本で起きている少子高齢化は、65歳以上の高齢者の人口（9月15日現在）が推計で前年比32万人増の3588万人となり、総人口に占める割合が28.4％になり、超高齢社会となっている。
●物権変動
物権変動とは、物権の発生・変更・消滅の総称である。物権の主体の立場からは物権の得喪及び内容変更をいう。物権変動の主な原因としては、法律行為及び相続がある。
●移転主義と宣言主義
宣言主義とは、各共同相続人が分割により取得した財産は、相続開始時に被相続人から直接承継したことになるというもの。
相続開始から分割まで時間経過があることから、実態としては遺産の共有状態がある、共有を前提として分割により各共同相続人に単有となることを移転主義という。
●登記の公信力
登記上の表示を信頼して不動産の取引をした者は、たとえ登記名義人が真実の権利者でないような場合でも、一定の要件のもとでその権利を取得することが認められることをいう。しかし、わが国では、登記の公信力を認めない。したがって、いくら登記名義人が真実の所有者と思って、その者から不動産を買い受けたとしても、真の所有者からはそれを取り上げられることになるので、不動産の取引では、登記簿を閲覧するだけでは不十分ということになる。これに対して、動産では占有に公信力が認められるから、売主の所有と信じた買主は、そう信じるについて過失がなければ、真の所有者がほかにあっても、その動産の所有者となることができる。
●意思主義と形式主義
日本が採用する意思主義には利点と欠点が存在するため、注意して運用しなければならない。日本の民法では、物権変動の効力は当事者の意思によって生じるとすると１７６条にある。これは形式を整えていなくても、当事者の合意で物権変動が生じるということである。この考え方を意思主義という。これに対して、物権の効力が生じるには当事者の意思に加えて、登記や引き渡しの書類などを必要とする考え方がある。これを形式主義という。形式主義はドイツの民法などで採用されている。意思主義が当事者の意思を尊重するのに対し、形式主義は当事者の意思ではなく第三者からの形式を重視している。日本が意思主義であることは、当事者の思いが書類などなくとも達成されるので良いと思う。だが、その一方で、書類がなくてもよいということは、何かトラブルが起きた時に混乱を招くと思う。だから、多くは遺言を残す。
●
遺言の種類とその意味
日本は前に述べたように意思主義を採用しているが、遺言は日本で深く根付いた文化である。また、遺言の中には相続させる旨の遺言（特定財産承継遺言）というものがある。相続させる旨の遺言（特定財産承継遺言）とは、共同相続人のうちの特定の相続人に対し，特定の遺産（相続財産）を相続させると遺言することをいう。特定の相続財産を特定の相続人に譲りたいという場合には，この相続させる旨の遺言を用いるのが一般的である。現在の日本では、遺言などの何らかの形に残さずとも物権変動は出来るが、トラブルを回避するために遺言は大変重要なものであるだろう。
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遺言を確実に執行するために遺言執行者というものがある。
遺言執行者とは、遺言の内容を実現するために必要な手続きを行う人のこと。法律上、遺言執行者と成り得る者は多く存在し、欠格事由に該当しなければ、遺言執行者となることが可能である。遺言執行者がいれば、本人の想いを家族に円滑に承継できる。また、遺言執行者が必ず必要な場合があり、それが以下のとおりである。遺言で子の認知がされた場合・遺言で推定相続人の廃除、取り消しがされた場合・不動産の遺贈を受けたが相続人がいない場合、相続人が所有権移転登記に協力しない場合。遺言を残すだけなく、その遺言がきちんと執行されるよう先のことまで考えることがとても大切である。また、遺言の他にも生前から準備できることがある。
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様々なリスクを考慮して家族に任せる家族信託
家族信託とは、家族間で信託契約を結び、財産の管理を任せること。財産を持っている人（委託者）が一定の目的のために、信頼できる家族（受託者）に財産を託し、受託者は契約に従ってその財産を管理・処分し、得られた利益を定められた受益者に給付する。認知症対策に最適であることや何代先までも受託者を決められること、遺言書では出来ないことが出来るということがメリットとして挙げられる。しかしデメリットもある。受託者の財産の管理処分がずさんだと、それがきっかけでトラブルになってしまう可能性があるということだ。だからこそ、真に信頼のできる人物を受託者に選任する必要があり、その人の監督をどのように進めていくのかを含め、弁護士に相談をする必要性が高い。以上のように生前から対策をしていても、トラブルが起こることがある。それらについて次から見ていく。
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自宅を担保にするリスク
自宅を担保にした融資制度の一種にリバースモーゲッジ（Reverse
mortgage）というものがある。自宅を所有しているが現金収入が少ないという高齢者世帯が、住居を手放すことなく収入を確保するための手段だ。リスクとして、①契約の満期を超えて長生きすると、生活資金の受け取りが停止するだけでなく、それまでの累積融資額を一括返済できなければ家を失うという二重のリスクがあること。②定期的に担保物件の市場評価額が見直され、特にデフレ下や不動産市場の低迷時に評価額が減額されると、新評価額と累積貸付残高に応じて受け取れる資金額が減少または停止する契約になっていることが多いこと。③契約終了時に担保物件の売却価値が借入残高を下回ると、当該不動産を手放してなおかつ借金が残ること。貸付側（銀行など）はリバースモーゲッジが不良債権化することを防がねばならないので、上記のリスクは借主（利用者）側が負う。アメリカなどでは担保物件の価値の下落をヘッジする保険商品があるが、日本にはない。かなりリスクが高いが、現金がないと暮らしていけないため利用する人がいる。これらのリスクを考えたうえできちんと活用していくことが大切である。
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自宅に住み続けられる権利を得られる配偶者居住権
配偶者居住権とは、相続が発生する前から住んでいた配偶者の自宅は、配偶者がその自宅の権利を相続しなかったとしても、住む権利はあるというもの。例え、配偶者がその自宅の権利を相続しなかったとしても、その自宅に住み続ける権利だけは認められるという新しい権利が配偶者居住権である。権利を相続した人は配偶者以外の人は、配偶者を自宅から追い出すことは出来ない。配偶者居住権という仕組みは、所有権という権利を、「使う(住む)権利」と「その他の権利」に分離をして、別々の人が相続することを認める仕組みである。配偶者には「使う(住む)権利」を、その他の相続人には「その他の権利」を相続させることが可能である。この「使う(住む)権利」のことを、配偶者居住権といい、「その他の権利」のことを、配偶者居住権が設定された所有権という。これは2020年4月に施行される法律で新しいものである。これが施行されることはとても大きな変革が起きるだろう。
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解決されず大きくなっていく空き家問題
新たな法律が施行される中で、解決されずに大きくなっている問題もある。その一つが空き家問題である。空き家の所有者の年齢は65歳以上が多く、高齢者が空き家を所有している比率が高い。高齢者所有の物件が空き家になってしまった理由としては、住人の死亡や入院、老人ホームへなどの施設への入居など高齢者特有の理由が50％を超える。また、所有者が高齢だと体力的にも管理ができないケースが多くなる。高齢者が死亡した場合子供が相続することになるが、核家族化で子供も住居をもっているため、多くの場合親の住居は空き家になってしまう。親が空き家を所有していれば、ますます放置される空き家が増加する可能性があり、高齢化社会の進行が空き家の増加の背景にあることがわかる。ただ空き家になるだけならばよいが、空き家になると管理が行き届かなくなり、老朽化が進行していく。老朽化は近隣の住人の迷惑にもなり得る。一人暮らしの高齢者の増加はこれからますます増加し、空き家問題も増えていく。今後3軒に1軒が空き家になるという予測もある。法制化により行政も問題解決に向けて積極的に動けるようになったが、今後状況が良くなるとは思えない。そんな中でも少しでも改善しようという動きがある。
● 中古住宅流通市場の活用と問題点
空き家問題を解決するための一つの手段として、中古住宅流通市場というものが挙げられる。中古住宅流通市場とは、既に建てられている既存住宅を市場に出して売買することである。しかし、日本の中古住宅流通市場はあまり活発ではない。なぜなら、中古住宅はリノベーションの必要があるや何らかの欠陥があるかもしれないなどの懸念される点があるからだ。中古住宅がもっと身近に感じられるように、変革していくことが最優先事項であるだろう。
●自分の考え
少子高齢化に伴い、物権変動に関する法律を見直し、新しい法律を作るべきだと考える。理由は、少子高齢化に伴い、今後さらに物権変動に関する事例が出てくると考えられるが、現時点での法律では、柔軟性が足りないと感じるからだ。登記の公信力も我が国ではなければ、
意思主義という点で、形式主義よりもトラブルが起こりやすいと思う。しかし、我が国で行っている対策としては、主に中古住宅流通市場の活発化を目指すことなどである。結果として日本では中古住宅流通市場の活発化は未だあまりみられていないのが現状である。ならば、これから起こり得る問題に対して対応できるようにするためには、あらゆる場面にも柔軟に対応できる法律を作るべきだ。なにも今ある法律を全て否定しているわけではない。今ある法律の良い部分はそのままにし、足りない部分を見直し、他から補い、柔軟性をプラスすればいいと思う。そうすることによって、今後の起こり得るトラブル等には今よりは楽に対応できるのではないかと考える。
●参考文献
http://fp-jouhou.com/goukakunou/mikata.hudousan/koushinryoku.html
https://isansouzoku-guide.jp/igonshikkousha
https://osd-souzoku.jp/haiguusyakyozyuuken-kiso
https://money-property.com/fudousan/akiyamondai/#i-3
https://www.nomu.com/smp/glossary/law/247.html
https://ja.m.wikipedia.org/wiki/少子高齢化
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