上総柚香作成
男と女の関係性は、私たちが生きていく上で、とても身近な関係性である。なぜなら、幼稚園児でも恋をするし、独り身は恋人を欲する時もある。今ではリアルが充実している（略してリア充）の定義を「恋人がいること」と認識している人も少なくない。なぜ、恋が男と女との関係性と繋がるのか。その根本にあるのは、男と女が、ヒトが生存し、繁栄していく上で、絶対不可欠な、切っても切り離せない関係であるということを生理的に感じているからではないだろうか。
ここでのヒトという表記は生物学上の人間を「Homo sapiens」とし、その標準和名であり、人間は動物の下位概念と自身は考えるので、ヒトとしている。しかし、ヒトを人とし、動物と分けて考える人もいるだろう。私が物心ついてから今日まで、人と動物は同じ命があり、人もまた、ヒトであり哺乳類で動物の一種であるにも関わらず、あたかも自分たちが動物とは別の生き物で、ピラミッドの頂点であるかのような表現が日本には顕著に現れていると感じてきた。同じ仲間の動物を食らうことで生存しているにも関わらず、それを当たり前のように思っている人が溢れているのは、何故だろう。どうして、人はヒトであるのにも関わらず、そのように、つけあがることが出来るのであろうか。
それは、ヒトに知恵があり、感情があるからであろう。しかし、私がそう定義するのは、「人」故に、感情や知恵があると思っているだけであって、他の動物たちに、知恵や感情があることを知らないだけかもしれない。けれども、その知恵と感情が「ヒト」を「人」とし、動物の頂点に立つという地位を確立しているいま、少なからずほかの動物以上に、知恵と感情が優れているといっても、過言ではないだろう。よって、私は、ヒトは動物であるが（生物学）、知恵と感情をもたせて、人とすること（心理学）で、使い分けることにする。
上記で女と男の関係性が恋であるかの様に述べた理由には、野性的な繁殖ではなく、そこに、感情を入れることを人は求め、愛や恋としていて、自然と感じ欲しているからである。故に「恋は盲目」「溺愛」という語句がある様に、客観視できない問題や当事者同士ではどうしても解決が程遠い争いが浮上してくる。それもまた、人の美しさとも呼べるかもしれないが、男と女の法律とは、その問題をより迅速に解決することに特化し、また中立に立ち合理的に判断することで、お互いの人生をより良く導く、言うなれば、ヒトが人として繁栄するための、規制された道路のようなものではないかと私は思う。
ここで、先ほど述べた幼稚園児でも恋をすることについて法的に考えてみる。
その前に、「恋」は自己が一方的に相手に好意を寄せることを恋（→）とし、「愛」とは自己が相手を守り包みたいと想う感情を愛（○）、「恋愛」とは、自己と他人が意志の疎通をした結果、お互いの好意を認め受け入れることを恋愛（⇔）とする。
私の初恋は保育園の年中であり、同級生である。しかし、仮に、その相手が男性保育士だとして、お互いの合意があれば、この恋は恋愛に発展するのだろうか。法学を学ぶ前の私は良しとしていただろう。お互いが納得している関係ならば良いのではないか、恋愛は、当事者間の問題であって、他人は介入することでもないし、ましてや、法律なんて大それたものが入れるはずもなく、もし、法で禁じられているのなら、それほど燃えるのではないか？とまで考えるだろう。先ほどの比喩を用いると、ただ、恋愛に発展する分には、歩道で手をつなぎ歩いている様なものである。
しかし、男性保育士が幼児に性欲を満たすことを持ちかけたら、どうなるのか。女児が、愛をもって、男性保育士を受け入れることは許されるのか。刑法第176条[強制猥褻]は「13歳以上の男女に対し、暴行又は脅迫を用いて猥褻な行為をした者は6ヵ月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の男女に対し、わいせつな行為をした者も同様とする。」としている。すると、ここでいう、「わいせつ行為」とはどういう行為なのか、明確にする必要がある。
「わいせつ行為」の判断は、一般の性的感情もしくは風俗を基礎とする社会通念に照らして、客観的に行わなければならないとされている。そして、「その行為者又はその他の者の性欲を刺激興奮又は満足させる動作であって、普通の人の正常な性的羞恥心の害し善良な性的道義観念に反するもの」（東京高判昭27.12.18）としている。とすると、男性保育士の性欲を満たすという時点で法に触れており、ましてや、成長期であり、未発達の女児の身体に性的行為をするのは、善良な性的道義観念に反し、また、心身にも悪影響をきたす可能性が高いだろう。
また、「強制猥褻」は逆も然りである。いくら綺麗な保母さんのおっぱいに惹かれた年少の男の子とショタコン（少年が好きな人）の保母さんが性的関係をもっても、「13歳未満の男女」である以上、「強制猥褻」である。また、「強制猥褻」と「強姦」（177条）の違いについて、強姦は「13歳未満の女子を姦淫した者」と記載されており、罪刑法定主義より、「男子」とは記されていないので、被害者が男子の場合でも適用されない、かつ「姦淫」とは女性器に男性器を没入することなので、13歳未満の術後ニューハーフ（男→女）が男性に犯されたりする以外、強姦が男性に使われることはないし、そもそも、戸籍上、男であれば、適用はされない。よって、女性に襲われた場合は全て「強制猥褻」である。
イスラム圏では9歳の女児が結婚できるそうだが、日本にいて、強制猥褻や淫行罪がある私達には、考えられない話である。
次に「禁断」の定番は「不倫」である。字の如く、「倫（みち）なら不（ず）」であり、配偶者がいるのにも関わらず、異性と恋愛をし、一般的に不道徳であると認識されている。
はたして、「不倫」は本当に不道徳なのか？男の浮気は生物学的に「本能」だからしかたないと、浮気の言い訳で言う人や、そう考えて泣き寝入りする女性も少なくはないだろう。
近年、人類を含む動物のほとんどの行動が遺伝子的要因を基盤としながらも、学習や環境的要因の影響を大なり小なり受けることがわかってきたため、「本能」という概念にあまり意味がなくなってしまい、最近では動物行動学や心理学といった専門分野では、「本能」という表現はほとんど使われなくなった。そのかわり、遺伝的影響度合いが相対的に高いと考えられるある行動へ駆り立てる性質をさして「情動」「生得的モジュール」という表現が使われるようになった。浮気が複数の相手との同期間内に成功を行うことを指すとして、そもそも人類を含む動物が性交を行うこと自体が環境的要因、あるいは後天的学習（サルなどのある程度以上に脳の発達した動物に場合）の 影響を受けていることがわかってきた。また、妊娠につながらない性行動は野生動物の中でも広く観察されている。
よって、性交が単純に「本能」によって行われているものであるとはいえず、自らの栄養状態や健康状態や心理状態、これまでの体験（学習）、相手方の相互関係に左右される上に、人類の場合はさらに倫理的な行動規範による影響が大きくなる。よって単なる性交より環境的影響の複雑性が増す浮気行動について、本能行動だとするのはすでに論理的に破綻しているといえる。
結果、ヒトの生殖は一夫一妻から緩やかな一夫多妻の傾向であると、無文字社会から導かれ、一夫多妻制の中でも上流社会にいくにつれて一夫多妻であり、一夫一妻婚がほとんどをである国もある。そして、婚外性交渉を持ちたいと答えた男性は約半数であり、その反面答えなかった人も過半数であることに着目し、ヒトには、一人の女性を一生涯かけて愛し抜く「一穴主義タイプ」、多数の女性を独り占めしたいという「英雄好色タイプ」、多数の女性と後腐れなくSEXしたいという浮気性タイプの３種類を併せ持っていると考えられる。
こうしたことから、「人類の男性が浮気・不倫をするのはオスとしての本能である」というのは、完全に間違いといわないまでも、あまり実態に則しているとはいえない。
よって、「不倫」は生物学的な理由とは言えないであろう。そもそも、日本は、上記の一穴主義タイプを理想とし、憲法24条1項は、婚姻は両性の同意のみに基づいて成立する旨を定め、民法739条1項は法律婚主義を採用し、732条では重婚を禁止し、所謂、一夫一妻制を採用することを法で定め、明らかにしている。法とは正義であり、時代と場所によって様々であるが、実現し維持するためには人間の努力が必要である。そして、その基盤となるのが道徳であり、道徳とは行動規範であり、人の内面であるといえよう。よって自分を律する力は強いがその反面、村八分などの社会的制裁を受け与えてしまうこともある。反対にカルネアデスの板のように、道徳的では悪いことも法的には処罰されないこともあり、道徳は要求水準が法より高い。そう考えると法とは道徳の最低限のことであり、また生きていく上で、正当に定められた規則の重なりと考えられる。以上より、日本では、配偶者がいるのにも関 わらず、異性と恋愛し、肉体関係をもつことは、法では禁止されてはいないが、一夫一妻制が定められている日本にとって、道徳に反しているとすることはおかしくないだろう。
「不倫」には、様々な問題が起きやすい。
近年、日本では、結婚生活が破綻した夫婦の関係では、どちらかに離婚となる原因があるという原因責任とは関係なしに、夫婦関係の回復に見込みのない場合には、離婚を認めるべきだ、と、その破綻状態に重点を置いた「破綻主義」が広く取り入れられるようになってきた。
これまで日本の裁判上の離婚では、離婚原因を作った有責配偶者（責任のある一方、不貞を働いた側）からの離婚請求は一切認めないというものだった。実際、授業内で私は、最判昭27.2.19を用いて『法はかくの如き不徳義、勝手気ままを許さないことが法の最重要な職分である。すべての法はこの趣旨において解釈されなければならない』とし、有責主義を主張したが、先生からは古すぎると指摘された。
ではどういった移り変わりが、有責主義から破綻主義になりつつあるのだろう。それは、家族基盤が弱まり、個人主義が強くなっていったからであろう。私の母は今年で64歳になるが、当時、離婚などとは考えられず、結婚とは「木を植えたようなもので、共に成長し続けなければならない。離婚とはその大木を切り落としたと一緒で、世間からも非難轟々だ。」とされていた、と言っていた。一方で、最近では、離婚が非常によく目立ち、私は法律婚主義である必要がないのではないかとまで、思っている。それは、やはり、幸福追求権や自己決定権などの新しい人権が大きく影響しているのではないかと思う。
しかし、破綻主義となると中には、玉の輿のように、「破綻主義を採用されると、様々なことに目を瞑り、愛人がいるのにも我慢し、献身的に連れ添ったにも関わらず、少しの慰謝料で離れようなんて、許せない、生活できなくなる！」という意見もあるだろう。だが、いくら生活がかかっていて、金に困っているとはいえ、自分を愛してくれていない人にすがりつく必要はあるのだろうか？最初はつらいだろうが、キッパリ別れて新たな旅に出たほうが、自分の為にも成長できるのではないか。
そのような点から、別居している期間が相当の長期間にわたり、夫婦関係が事実的には破綻していると認められる場合には、未熟な子がいないことや相手方が精神的、社会的、経済的に苛酷な状態にならないことなどを条件にし、有責配偶者からの離婚請求を、認める。というのが、現行民法である。
「不倫」において、一番とばっちりを受けるのは、非嫡出子であろう。私の親友（女）の恋人（女S）は、非嫡出子であり、愛人の子供であった。子供を産めば、婚姻関係の妻と別れ、結婚してくれると考えたSの母親は、Sを産んだ後、全く会ってくれなくなった男を恨み、男の家庭に「貴方の子供だから」とSを置き去りにし、そのまま居なくなってしまった。男はこの藪から棒に、慌てふためきそのまま蒸発し自殺、残されたのは、SとSの父親の配偶者とSと同い年の子供であった。当時Sは５歳であった。その後Sは、家庭内はもちろん、学校でも虐められた。「Sが居なければこんなことにはならなかった」と、女から虐待され、学校では、「お前は、愛人の子供だ。生まれてくるべき子供じゃない」と侮辱された。なにより、非嫡出子だと、蒸発後に認知していたため、嫡出子の1/2の法定相続分が認められ、それを知った女は益々エスカレートし、Sは17歳で耐えきれず自殺した。親友がそのことを知ったのは、親友宛の遺書であり、そこには「存在することが耐え難い。あなたが居たから今日まで生きてこられたが、もう無理だ。」とこれまでの半生と共に書かれ、無縁仏となって埋葬された。
私達は命の重さを知らなければならない。
まず、この、「嫡出子」「非嫡出子」は不倫以外にも様々な点で問題視される。その根本は憲法14条１項の「平等」に反しているかどうかではないかと私は思う。ここでいう「平等」法内容の平等まで要求していて、14条の後段列挙事由（社会的身分）に「非嫡出子」が当てはまるかが問題となる。後段列挙事由は民事国家においてそれに基づく区別をするほか特に理由がないものと評価できると評価できるのが常である。とすれば、後段列挙事由による差別的立法については、違憲性の推定が働くと考える。後段列挙事由に基づく差別的取扱は民事国家において、通常は不合理とされるべきものである以上、違憲性の推定が働き、その合憲性は厳格な基準で判断すべきである。「非嫡出子」は、一時的でなく占めている身分であるし、非嫡出子である身分から脱却するには、人生（民法789条）の要件を満たす必要がある。これはこの意思ですることはできない。よって「非嫡出子」たることは社会的身分にあてはまると解すべきである。
最高裁は日本が法律婚主義である以上、婚姻関係から出生した子と婚姻外の関係から出生した子の家族関係の成立などにつき、異なった規律がされた。また、内縁の配偶者には他方の配偶者の相続者の相続が認められないなどの差異が生じてもやむを得ないことだとし、しかし、嫡出子の1/2の法定相続分を認めることにより、非嫡出子の保護と法律婚の尊重の調節を図っていて、民法900条4号但書の立法理由には合理的根拠があり、またその手段も著しく不合理でなく、立法府に与えられた合理的な裁量判断の限度を超えたものとはいえず、憲法14条1項に反しないと判示した。
とすると、民法900条においての立法目的は社会的身分に着目して不利益を非嫡出子に与えるといえる、よってその合憲性は厳格な基準を用いて判断すべきである。そして、その立法目的は法律婚の維持にあり、利益は必要不可欠なものといってよい。一方本件の立法は非嫡出子に対して不利益を与えることで、目的を達しようとしている。しかし、法律婚制度を維持するには、まず婚姻の当事者である親に対して何らかの不利益を与えるのが筋である。なんの関係もないSに当たる親達は無責任であるといえよう。かかる手段は目的と実質的な関連性があるとはいえない。そして、そもそも非嫡出子は自らの生まれについて何の責任もないし、親を選べるわけでもない。これに不利益を与えることは不合理である。よって900条の立法は違憲であると私は思う。
日本は、少子化であるが、不妊治療で悩む人以上に人工中絶者が多い。仮に、子供が生まれたとしてもSのような人もいるわけである。嫡出子でも、交際中に妊娠し、認知するために、結婚したが、想像以上に子育てが大変で、親が離婚する家庭も近年多いのである。また実際の親子関係があったとしても、表見嫡出子のように、形式的には嫡出推定が働くが実際には推定されていないものもある。
日本が法律婚を維持し尊重するのであれば、子供以前に、当事者の責任を重くする必要があると私は思う。誰の子供で、なにが幸せなのかは、やはり自身が決めることであって、それを法で縛るのは良くないことではないのか。自由を自由とするために法が成されているとしても、個人主義が先行しすぎて、家族が崩壊すると、本末転倒である。
中には家族の在り方を子供の教育も含め考え、子孫を残したいと、真に子供が欲しくその努力を惜しまない人もいるだろう。私もどちらかというと、後者である。私の母は私を43の時に生み、5年間に渡り不妊治療を続けた。そして、生まれた私の宝物は、母が5年間一日も欠かさずつけていた基礎体温表である。
ここで、野田聖子議員をあげよう。野田議員は少子化対策をライフワークとしている国会議員である。野田議員は一度目の事実婚のあと、不妊で苦しみ、不妊治療でも苦しみ、事実婚を解消した後、二度目の事実婚という経緯を47歳までにたどっている。血の繋がりに固執し、自分のDNAを残すという思いを自らの「驕り」と悟り、養子縁組を考えた。
しかし、特別養子縁組の趣旨は「子供を願う親のため」というより、「親を必要とする子どものため」であるので、一定の年齢基準があり、両親のどちらかが、休職や退職をして育児に専念することが求められている。また、野田議員は事実婚で1,2年の経過だったので、親に対して一定の資格や制限に対しても、厳しかったのであろう。最終的に代理母出産に至った。代理母出産には大きく二つに分けて、夫婦間の受精卵を第三者に女性の子宮内に移植し出産する方法、一方は第三者の卵子と夫の受精卵を妻の子宮内に移植するものとある。野田議員は後者である。
母もそうであったが、高齢者出産は大きなリスクがある。胎内で疾患や障害を持つ可能性が高く、ようやく授かったいのちに障碍発覚となり、中絶する人も少なくない。しかし、それは「子供は親を選べないのに、親は子供を選んでよいのか？」「障碍をもった胎児は生まれてくる資格はないのか、その資格は親が認めたり、認めなかったりするものなのか？」まるで、いのちの商品化である。
また、野田議員のように、高齢者出産だと、生まれてから成長過程で、定年退職など経済的にも厳しくなる。事実私はなんども、「おばあちゃんがおむかえにきちゅうよ。」と言われたことがあるし、現在母は64にも関わらず、実家の家賃を払い、生活し、私の教育費を払い、かつ仕事をしている。しかし、私は、そんな母を少しも、おばあさんだと思ったことないし、むしろ、若々しく見えるくらいである。たくさん資格をとり、就職し、早く母を楽にしてあげたいとも思う。母もずっと現役で働くとうたい、生き生きしているのである。こどもとは、そういうものである。生きる原動力になるのである。
代理母出産は様々な問題にぶつかり、容易にできるものではないだろう。経済的な面、代理母も法的に「母」と認めるか否か、妊娠中に代理母が死亡したらどうなるのか、障害者が生まれた時は受け取りを拒否するのか、、。経済的な面は、日本で広く認められず、外国でするから、費用が高くなるのである。また代理母出産は今後生殖技術の進歩に伴い、法への大きな進歩を要求する問題となるだろう。もし、代理出産を依頼した遺伝上の母は、法律上の「母」でないとすると、匿名で提供された精子を、同意を得て使った場合（AID）は遺伝上の父ではないのに、夫が法律上の「父」となり母子関係が不在であるという主張は認められないこと（東京高裁平成10.09.16）とどう整合的に説明するのだろう。母子関係は遺伝上の母であっても「法理上の母」となれず、父子関係は遺伝上の父でなくても「法律上の父」となるのは、整合性を欠くといえよう。明治時代にはDNA鑑定も高度生殖補助医療もなかったわけである。速やかに現状にあった法をつくり、誰が『母』か法律で明記すべきである。
最後に、最近に人気な『禁断』は同性愛である。近年、男性同士の恋愛を好む「腐女子」という言葉も流行りである。そもそも、不倫などで、問題が勃発するのなら、法律婚主義ではなく、事実婚主義にすればよいのである。離婚も、法律婚より簡単にでき、少子化の今の日本にぴったりでは、ないかと思う。『自由』『平等』『博愛』を象徴している国旗をもったフランスはPACSという事実婚と法律婚の中間に位置する連帯市民協約がある。PACSは婚姻意思があれば婚姻届けがなくてもでき結婚ができない同性愛者カップルの要請によって生まれた。
先ほど話した友達もSも女性であったが、Sを守ってやりたいという愛で、二人は付き合っていたと聞いた。昔より、そのような関係が今の日本は浮き彫りになり、ドラマでも、性同一性障害を題材にしたものも、増えてきている。授業では、「本人はいいかもしれないが、生理的に受け付けないから」という理由で、同性愛を否定していた人もいたが、私個人では、性別という壁をとっぱらい、その人の本質的なところを見つめてあげられ、許しあえている二人は、普通のカップルより強い絆で結ばれているのではないかと思う。また、私は本質的に見てあげられる心が、性別が同じだからと否定する人より、奇麗なのではないかと感じている。
PACSはそんな同性愛者をより、幸せにオープンに社会にいられるよう導いている。異性であれ、同性であれ、本当に相手を愛している人の立場からすると、とてもうれしい制度であろう。これにより、相手の死亡後も一緒に住んでいたアパートに住み続けることができたり、相続する法的権利を保障された。
しかし、PACSは法律上、同性愛者たちに限った契約ではないので、年々、結婚までの移行措置として、選ぶカップルが年々増えてきた。税金などの優遇処置が受けられる上、片方の意思だけで契約解消できるPACSの手軽さが、人気をはくした。また子供の親権も結婚と同じような措置がとられるのも結婚を選ぶ意義をなくしたひとつだ。
婚姻の形は様々である。私は浮気や不倫をする位なら事実婚であっても、問題ないし、少子化問題を解決し、子供の人口増加に、拍車をかけることができるのではないかと思っているだけで、お互いが理に徹し、そのような不道徳な行為がないのであれば、法律婚である方がいいと思っている。けれども、現実今の日本は「昼ドラ」の世界が容易に起こっているのが現状である。ある一夫多妻制の国では、「ほかの妻に嫉妬しないのか？」という問いに「自分の夫が愛した人が悪い人であるはずない。」と答えている。日本にも根本にこういう思想があれば、不倫で激しくもめたりすることはないだろうにと、私は思った。
しかし、日本古来の一般的な男尊女卑の考えの裏側に、実質的、裏的に女性が強いことが、女性が表にたつ機会が増えた近年、その強さが目立ってきている以上、昔の女性と比べ感情が表に出やすい傾向にあるのである。
結婚することのイメージが、二人で役所に婚姻届を出し、新婚旅行に行くことが思い浮かぶように、法律婚主義であることは、これまでの日本に根強く、秩序を保つために大きな役割を果たしている。しかし、その中の私達構成員が、自由を求めすぎ、責任を放棄しては、転換すると、意味を持たなくなるのである。夫婦別姓を採用する自由、その反面有責主義を強くする、破綻主義を採用するなら、非嫡出子と嫡出子の区別をなくすというように、求める何かのために、厳しくあるのは当然ではないだろうか。一番に国が何を求め追求するかである。欲求の赴くままに、何でも融通のきく法などないのである。あってもそこから悪が出てくるのは、歴史より容易に想像がつく。
今後、私達は「増税するまえに、基盤の法を大きく改正せねばならない」と先生が述べたように、問題解決のため、結婚や子供、そのあり方に、大きく変化すべきであろう。今後の民法改正は、発達する技術の人の在り方に、追いつくことから始めるべきである。
そして、もう一度私達が求める、家族像を明確にすべきであろう。