古西和真
日頃は大変お世話になっております。私は法学部法律学科の古西和真です。今期中江先生の親族法を履修させていただきました。今回は期末レポートを提出するためメールさせていただきました。宜しくお願い致します。
親族法レポート 古西和真19J102021
「テーマ家族と感染症」
結論
親族法は家族関係に関わる諸問題について、基本的な事項を定めているが、倫理的な側面を有する問題や判断が定まらない問題については、今後改良の余地が残されている。
目次
① COVID-19(Coronavirus Disease2019)が婚姻関係に及ぼす影響
② 生殖補助医療と特別養子縁組制度の共通点と子供の定義について
③ 裁判離婚と協議離婚の違い
④ 意思能力と行為能力の違い
⑤ 任意後見と認知症
① COVID-19(Coronavirus Disease2019,以下「コロナ」と呼ぶ)が婚姻関係に及ぼす影響
2019年末から水面下でじわじわと感染拡大してきたコロナだが、2020年現在での感染者数は日本だけで約4万人、死者数は約1000人、全世界では感染者数約1800万人死者数69万人と世界的に莫大な影響を与えている。コロナの影響は単なる死亡者の増加に留まらず、家族関係にも影響を及ぼしている。以下では現在コロナに感染して入院した際にどのような制限が設けられるかについて述べる。
コロナに感染して入院した際の制限は各病院で若干異なるが、大半は面会が全面禁止となっており、終末期の患者さんが過ごす緩和ケア病棟でも、ほとんどの病院で面会制限を行っていることが、日本緩和医療学会等が行った調査でわかった。その調査によると緩和ケア病棟でも98％の病院で面会制限を行っており、この結果が意図することはコロナに感染すると退院するまで家族をはじめとする親族に直接会うことはできないということだ。もし重症化し死に至った場合は、感染を避けるために火葬してからの面会となるため実質患者と直接コミュニケーションを図ることはできなくなるのである。直接面会することはできないがオンラインで通話することは可能であるため会話はできるものの直接面会できないという制限は患者の精神的な不安を煽る1つの材料となっている。
コロナに留まらず感染症が婚姻に影響を及ぼすことがある。その代表的な例が臨終婚である。
何事もなく生活していた婚約予定の恋人同士A,Bがおり2人は婚姻届に婚姻意思を有した状態でサインし役所に提出し受理されるのを待っている状態でいた際、Aがコロナに感染し病態が悪化したため入院し、数日後に昏睡状態となった。この状況で提出された婚姻届には果たして婚姻の効力を有するのか、というところが問題となる。
判例は、当事者間で婚姻届が作成され、作成当時は婚姻意思を有していて、事実上の夫婦共同生活関係が存続していたところ、婚姻届受理までの間に夫が昏睡状態に陥って意識を失い、間もなく死亡したという場合において、届出受理前に翻意するなど婚姻意思を失う特段の事情がないかぎり、婚姻は有効に成立すると判示している（最判昭44.4.3）。
なお、届出受理時に当事者が死亡していた場合、届出は効力を生じない（大判昭16.5.20）。ただし、届出人が生存中に届書を郵送していたときは、死亡後であっても届出は受理され、届出人の死亡時に届出があったものとみなされる（戸籍法47条）。
つまり、臨終婚は有効に成立すると解されており、死期が迫っている場合でも婚姻予定者の精神的一体性の実現や相手に相続させたいという意思の実現を図ることが可能となっている。
② 生殖補助医療と特別養子縁組制度の共通点と子供の定義について
上記では婚姻関係に関する諸問題について述べてきたが、続いて多くの人が婚姻後に養育することとなる「子ども」に関わる諸問題について整理する。
まず、子どもそれ自体ではなく、その生殖過程に注目する。現在では自然受精だけでなく、不妊患者も生殖できるように科学技術を用いた生殖補助医療が活発に行われている。生殖補助医療に関する法制度は、その多変性から進んでおらず、明確なルールが定まっていない。一方で、生殖補助医療には倫理的な問題（後述）が存在するため、一般に公正妥当と認められる基準が必要とされている。
生殖補助医療とは配偶子（卵子と精子）や受精卵（胚）を体外で取り扱う高度不妊治療を指し、大まかには、取り出した卵子と精子を合わせて、体外で受精させる「体外受精」のことをいう。そして生殖補助医療における倫理的な問題とは卵子を長時間保存することができないため、胚として保存するしかないうえに、卵子提供者は身体的リスクがあるためそれほど多くないことから自分の体外受精のために採取した卵子の余ったものを提供する前に夫の精子とで胚を作って保存する場合が多いということである。その結果、余剰胚の提供を受けて生まれてくる子には遺伝的な父母と育てる上で社会的に存在する父母の異なった二組の親がいることになり、そうした子が偶然出自を知った時に抱く心の葛藤やこの子を育てた社会的両親に対して抱く不信感といった問題も倫理的な問題として存在している。倫理的問題の解消のために法制度を進めることは容易ではないが、生殖補助医療の利用は今後する増加と予想されるため、その利用の善悪について積極的に考えなければならない。
生殖補助医療における子どもの状況は養子制度における子どもの状況と共通する。言い換えれば、他人の子どもを自身の子どもとして養育するわけであり、実質的には養子制度と類似している。そこで以下では養子制度について検討する。
養子制度には普通養子縁組（民法792条）、特別養子縁組（民法817条）の二制度存在する。この二つの大きな違いは縁組の成立条件、養子の要件、実父母との親族関係、監護期間、戸籍の表記である。特別養子縁組制度は普通養子縁組で養子となる子ども異なり、産んだ家族からその存在を望まれていないというのが大きな特徴であり、そうした望まない妊娠によって誕生した子どもを保護するための制度として誕生した。そのことは普通養子縁組と比較すると明らかである。
まず、普通養子縁組は養親と養子の同意によって成立するのに対して、特別養子縁組は家庭裁判所の決定によって成立する（民法817条の２）。また、特別養子縁組には養子の要件が定められており、原則15歳に達していない者と規定されている（民法817条の5）。
特別養子縁組制度は令和２年改正により、養親となる者の負担を軽減するなどの改正を行い、監護期間を設けた（民法817条の８）。これはいわば養子のお試し期間であり、養子として成立する前に六ヶ月以上の試験養育を行うことで、相性が合わないこと等による離縁を防ぐ措置が採られている。特別養子縁組における養子は普通養子縁組と異なり、実際の子どもとほぼ同一となるように、実父母との関係の終了（民法817条の９）や戸籍上に実父母の名前も記載されないことが規定されている。
上記で子どもについて述べてきたが、どこまでが嫡出子と定義されるのであろうか。民法772条は推定される嫡出子について規定しており、以下の通りである。
（一項）妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
（二項）婚姻成立の日から二百日後、又は、婚姻の解消若しくは取消の日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
一項は婚姻関係にある妻が、婚姻中に懐胎した場合には、その子供は夫の子供と推定するというものであり、夫がこの推定を覆す為には、困難と言われる嫡出否認の訴えを提起する必要がある。
二項は、第一項にある「婚姻中に懐胎した」という事実証明の困難さを補完する為に設けられた規定であり、この規定により婚姻中に懐胎したものと推定される事により、これが第一項に繋がり、その子供は夫の子供と推定される事になる。
一方で、・妻が婚姻中に懐胎した子や婚姻の成立の日から２００日後に生まれた子、婚姻終了の日から３００日以内に生まれた子は民法772条の推定を受けず、推定されない嫡出子とされる。例えば婚姻から３日後に生まれた子は，夫婦の子として登録できるが，婚姻前は自由恋愛が可能なことに鑑みて，法律上夫婦の子である推定まではしていない。
なお，父親が子の嫡出関係を争うには，「親子関係不存在確認の訴え」を提起すれば足り，「嫡出否認の訴え」のような特別の制限は受けない。
婚姻、子どもについて述べたが、婚姻関係の終了である離婚について述べる。
離婚の手続きは、大きく分けると、順番に、協議離婚、調停離婚、裁判離婚（訴訟）という手続きの流れになり、まず、協議離婚は、裁判所の手続きを利用せずに、当事者同士で、そもそも、離婚をするのかどうかや、離婚をするとして、離婚の条件についてどうするかについて話し合い（協議）をしていくもの。離婚すること、離婚の条件について両者で合意できたのであれば、離婚協議書を作成し、離婚届けを提出して、離婚成立ということになる。
次に、協議が整わない、又は、そもそも、当事者同士で、話をすることができないという場合には、離婚調停を申し立てるという方法がある。離婚調停は、裁判所を利用する手続きだが、あくまで話し合いの手続きであり、調停委員2名を通じて、それぞれ個別に両者の言い分を聞き、離婚の条件等について、折り合いがつくのであれば、調停において合意し、調停離婚が成立するということになる。
離婚調停も裁判所を利用した手続きですが、あくまで、話合いの手続きなので、両者で折り合いがつかなければ、調停は、不成立となり、離婚訴訟を提起することになりこれを裁判離婚という。
上記のように裁判離婚と協議離婚は全く別のものというわけでなく、離婚という議論に対して踏まれる過程段階の違いということがわかる。
民法では、自然人の能力について権利能力・意思能力・行為能力の三種類の概念に区別している。以下では意思能力と行為能力の相違点について述べる。
意思能力は、自己の行為の結果を判断することのできる精神能力であって、正常な認識力と予期力を含む。行為者に「意思能力」がない場合は、その行為は決してその者の自由な意思に基づくものとは言えないから、私的自治の原則とは、「意思能力」のない者（意思無能力者）がした法律行為は無効である（民法第３条の２）。例えば、強度の精神病者や幼児が契約を行なった場合である。ただし、意思能力の有無は個別事案に勘案して具体的に判断され、行為当時に意思能力がなかったことは、行為者ないし表意者が証明しなければならない。この点で、後述する行為能力とは異なる。
行為能力は、単独で有効に（後から取り消されることなく）法律行為をなしうる能力のことをいう。民法は、上記の意思能力と異なり、意思能力が不十分であると考えられる者を画一的・定型的な基準によって制限行為能力者とし、制限行為能力者のした行為は、意思能力の有無に関わらず、取り消すことができるものとして、制限行為能力者を保護する制度を置いている。なお、制限行為能力者は未成年者・成年被後見人・被保佐人・被補助人の４つが規定されている（民法第４条、７条、１１条、１５条）。
すなわち、意思能力は欠けば無効であり、その基準は個別具体的に判断されるが、行為能力は欠いても取り消すことができ、その基準も明確に定まっているという点で異なる。
⑤ 任意後見と認知症
上記の制限行為能力者に対応して、ここでは、認知症が関わることが多い成年後見制度について述べる。成年後見制度には、民法に基づく法定後見と特別法（任意後見契約に関する法律：以後、「任意後見法」という。）に基づく任意後見がある。
任意後見は、法定後見とは違い、本人の意思を可能な限り尊重が目的であり、後見制度の始まり方、本人の意思の反映、後見人の権限に大きな違いがある。
まず、後見制度の始まり方の違いから説明する。法定後見は、成年被後見人の場合、事理弁識能力を既に欠いた状態になってから、本人や配偶者等の請求による家庭裁判所の後見開始の審判を受ける事で後見が開始する（民法第7条、8条）。一方、任意後見は、本人の能力低下前に任意後見契約を結んでおき、本人の事理弁識能力が不十分な状況になり、任意後見監督人が選任されたときから後見が開始する（任意後見法第2条1号、4条1項）。
次に、本人の意思の反映について述べる。法定後見は、事理弁識能力が低下してから、後見人が選任されるため、本人の意思を正確に確認することが難しく、本人の意思を反映するのは厳しいが、任意後見は事理弁識能力が低下する前に、あらかじめ契約で何についての後見を委任するのか具体的に内容を決めておく（任意後見法第2条1号）ため、後見が始まった後でも本人の意思が最大に反映されていると考えられる。
また、後見人の権限において、法定後見人は取り消すことが出来る被後見人、被保佐人、被補助人の行為について、追認することが出来る（民法第120条、124条）一方で、任意後見人は、契約で定められた範囲の代理権のみ有している。そのため、どんなに本人にとって良いと思われるようなことでも、契約の範囲にそれが含まれていなければ、任意後見人は行為できないのである。
注意義務の程度と本人と後見人の利益相反行為の二点については、法定後見と任意後見で共通している。
注意義務については、どちらも善管注意義務（民法第869条、任意後見法7条4項）を負っており、注意義務は、親権者が負う「自己のためにするのと同一の注意」（民法第827条）より重いものとなっている。
利益相反行為とは、「当事者の間で利益が相反する内容の行為」のことをいう。成年後見制度の場合、本人（被後見人）と法定後見人の間での利益相反では後見監督人がある場合には後見監督人が本人を代表することになっている。（民法第851条4号、第860条）後見監督人がない場合は、家庭裁判所が特別代理人を選任することになる。任意後見の場合は、任意後見監督人が本人を代表することになる。（任意後見法第7条4号）
ここで問題となるのが、どういうときにこの利益相反にあたるのかということである。判断の基準については、利益相反行為かどうかは、「その行為自体の外形から判断すべきである」とする、形式的判断説と、利益相反行為か否かの判断は、「行為の動機、目的、結果、必要性、背景等すべての事情を考慮してすべき」とする、実質的判断説がある。この2つは、取引の安全性に重きを置くのか、この保護に重きを置くのかという価値判断の違いがある。
判例を見てみると、ⅰ親と子が共有する土地・建物について、未成年の子については親権者として自らこれらを代理し、成年の子については代理人名義を兼ねて連帯保証契約、抵当権設定契約を締結したという事件（最高裁昭和43年10月8日第三小法廷判決：昭和43年（オ）第783号）について、最高裁は「親権者による代位の問題が生ずる等のことが、前記連帯保証ならびに抵当権設定行為自体の外形からも当然予想される」として利益相反行為に該当すると解している。また、ⅱ遺産分割について、1人の者にすべての遺産を相続させるということを、親権者が相続人らと協議で決めたことについて、子らが利益相反を主張したという事件（最高裁昭和49年7月22日第一小法廷判決：昭和46年（オ）第675号）について最高裁は、「民法826条2項所定の利益相反行為とは、行為の客観性質上数人の子ら相互間に利害の対立を生ずるおそれのあるものを指称する…」といっている。ⅰ、ⅱからもわかるように、判例は形式的判断説をとっているが、実質的判断説も有力視されている。
成年後見の医療行為についてはどのように解されているのであろうか。
成年後見人の権限は、意思表示による契約等の法律行為に関する者に限られるので身体に対する強制を伴う事項（健康診断の受診の強制、入院の強制、施設への入所の強制等）は含まれない。なお、意思表示による法律行為であっても、一身専属的事項（例；臓器移植の同意等）は、成年後見人の権限には含まれないものと解される。なぜなら成年後見の場面における医的侵襲に関する決定・同意という問題は、一時的に意識を失った患者又は未成年者等に対する医的侵襲に関する決定・同意と共通する問題であるところ、それらの一般の場合における決定・同意権者、決定・同意の根拠・限界等について社会一般のコンセンサスが得られているとは言い難い現在の状況の下で、本人の自己決定権及び基本的人権との低触等の問題についての検討も未解決のまま、今回の民法改正に際して成年後見の場面についてのみ医的侵襲に関する決定権・同意権に関する規定を導入することは、時期尚早と言わざるを得ないものと考えられるからである。
【参考文献】
ポケット六法（2020）,有斐閣
成年後見関係事法務省民事局参事官室（1998）『成年後見制度の改正に関する要綱試案の解説 : 要綱試案・概要・補足説明』,金融財政事情研究会
認知症,疾患の詳細,専門的な情報,厚生労働省,
https://www.mhlw.go.jp/kokoro/speciality/detail_recog.html
裁判例結果詳細,最高裁判所判例集,
https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=35027
民法の基本,民法総則,人,意思能力と行為能力, https://www.minpou.jp/民法総則/人/意思能力と行為能力/
特別養子縁組制度について,厚生労働省,
https://www.mhlw.go.jp/content/11900000/000637049.pdf
民法等の一部を改正する法律（特別養子関係）について,法務省,
http://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00248.html
日本緩和医療学会，新型コロナウイルス感染症に対する対応についてのアンケート
日本受精着床学会，生殖補助医療（ART）って何？
http://www.jsfi.jp/citizen/index.html
看護ROO！新型コロナによる「面会制限」
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愛知総合法律事務所
藤枝 卓
お疲れ様です。おはようございます。
親族法のレポート課題を提出いたします。
よろしくお願いします
法学部法律学科 19j104002 藤枝卓
テーマ「家族と感染症」
結論:現在新型コロナウイルスが世界中で大流行している世の中で、家族のあり方を再度見直 しもう一度考える必要があると思った。そこで夫婦間の離婚・後見制度・子供のあり方につ いて考えてみた。
1.新型コロナウイルス COVID-19coronavirusdisease2019 とは(2019 年に発生した新型コロ ナウ イルス感染症)を略した言葉です。このウイルスは 2019 年年末ごろ中国湖北省武漢に おいて 発生したと言われている。2020 年世界は新型コロナウイルスの世界的な大流行いわ ゆるパン デミックが発生しています。このウイルスは非常に感染力が強く、現在世界中で感 染者はのべ 18,316.072 人、死者 694,715 人で日本では感染者 41,388 人、死者 27,906 人ま で登っています(8 月 ５日現在)。
2.日本の結婚、離婚事情・子供
(1)日本の民法は、婚姻の届け出をしたものだけを法律上の婚姻として扱うという法律婚主義を採 っている(民739条)。婚姻の成立について、「婚姻の適齢」や「重婚の禁止」など一定の制限を 設けることで、婚姻は単なる「契約」であるだけでなく、社会的な「制度」だということもでき る。婚姻は戸籍上の届け出をすることによって成立します。一般的には婚姻の届出は婚姻の効力 要件ではなく成立要件と解されています。婚姻が有効であるためには婚姻の当事者双方に婚姻す る合意があることが必要です。そして当事者間に婚姻意思がないときはその婚姻は無効となりま す(民法742条1号)。上記に示している通り婚姻しようとする当事者が婚姻届を作成してこれ を提出し、市町村長がその届出を受理することによって婚姻が成立する。そして、婚姻が有効で あるためには、当事者間に婚姻意思が存在しなければならない。 そこで臨終婚の婚姻意思について考えてみる 。 臨終婚とは夫婦となる者の、一方又は双方が無くなる直前にする婚姻のことを言います。後に結 婚生活を実施する意思はないことになるため、婚姻意思が欠け、有効な婚姻と認められないので はないか思うが、判例では、婚姻意思には実質的に婚姻関係を発生させる意思が必要であると考 えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届が出された場合でも、結果として婚姻 効果を全面的に生じさせても当事者間に問題を生じない場合には、有効な婚姻と認めるとしています。
(2)日本における離婚方法は二つある。 一つ目は協議離婚である。これは民法 726 条による 離婚であり、夫婦の当事者間の双方の合意 で自由に離婚することができる。協議離婚が成立 するためには、実質的要件としての離婚意思と 形式的要件としての区役所への離婚届は必要 である。 二つ目は裁判離婚。これは、調停離婚や審判離婚を含めた広義の概念と、狭義の判決による離婚とが 観念上考えられる。そして、広義の裁判離婚という調停や審判は並列に扱 うわけではなく、調停 前置主義が採用されており、裁判前の調停を申し立てることになって いる。 現在日本の離婚事情は協議離婚が約 9 割を占めており、裁判離婚を行なっているの は 1%であ る。日本における協議離婚は夫婦間の話し合いによって離婚届のたった紙一枚を 役所に提出する だけで簡単にできる。そこで海外と比べてみると日本の離婚方法は単純すぎ ると思う。 アメリカを例にとるとまず夫婦どちらかが申請書、召喚状な どの必要な書類を 裁判所に提出し、離婚申し立てをします。資産と負債の明細書および収入と支出の申告書と、 その 2 種を、相手に開示します。また、財産分与、子どもに会う権利、養育費などを協 議 します。話し合いで合意したら、離婚合意書、離婚判決書 、離婚判決の告示を裁判所へ提出 します。資料 に判事が署名し、離婚相手がこの書類一式を受理した日から約 6 カ月で離婚 が成立します。 このように日本とアメリカでは離婚の手続きが大きく異なっています。私はアメリカのよう に長い期間を持って離婚を成立させていくほうが夫婦双方が話し合い、親権や財産分与を決 めて行ったほうが互いに納得した形で離婚が成立すると思う。日本のような離婚届を出すだ けで早く離婚が成立することに利点があると思うが、子供のことなどが関わってくる離婚に はアメリカと同じとまでとは言わないがある程度の期間を持って離婚を協議をしたほうがいいと思う。
(3)子供の問題
嫡出子の問題。まず嫡出子とは法律上の婚姻関係にある夫婦間に生まれた子供 の事を言いま す。法律上の婚姻関係は、婚姻届を子町村役場に提出し、受理されていなければ成 立しませ ん。(民法 739 条) そして嫡出子には「推定される嫡出子」と「推定されない嫡出子」の二つ に分類される。 「推定される嫡出子」とは、妻が婚姻中に懐胎した子は夫の子推定する。(民法 722 条 1 項) 婚姻成立の日から 200 日後、または、婚姻の解消若しくは取消しの日から 300 日以内に生 まれた 子は婚姻中に懐胎したものと推定する。 「推定されない嫡出子」とは、法律上夫婦 から生まれた子であるが戸籍上には夫婦の実子として 記載されるが法律上の嫡出推定され ない子のこと。 例として、婚姻から 3 日後に生まれた子は，夫婦の子として登録できます が，婚姻前は自由恋愛 が可能なことに鑑みて，法律上夫婦の子である推定まではしていませ ん。このような，法律上の 嫡出推定はされないが，嫡出子として戸籍登録ができるような子 のことを，「推定されない嫡出 子」といいます。
(4)養子制度子供を守るための制度として特別養子制度があります。これは子どもの福祉の 増進を図るために、養子となるお子さんの実親(生みの親)との法的な親子関係を解消し、実 の子と同じ親子関係を結ぶ制度のことです。この特別養子制度が成立するためには四つの要 件があります。一つ目は 養子となる子の実の親の同意、二つ目は養親となるのは配偶者でな ければならず夫婦の一方が 23 歳以上 でなければならない、三つ目は養子となる子供の年齢 が 15 歳未満でならなければならない、四つ目は養親となる 方が養子となるお子さんを 6 ヵ
月以上監護する「半年間の監護」が必要です。 特別養子制度は家庭に恵まれない子供に対し て
特別養子制度は今まで特別養子制度の成立件数は横ばいだったが平成 25 年以降その数は大 き く増加し平成 25 年から 28 年の四年間で平均して 404.8 人特別養子が成立しています。
(5)利益相反行為と親権
利益相反とは一方が利益を得るときに他方が不利益を被ることのことを言います。利益相反 に関 する判例として「物上保 証行為と親権者の法定代理権濫用」が問題になりました。 裁 判要旨は(1)親権者が子を代理する権限を濫用して法律行為をした場合において、その行為の 相 手方が権限濫用の事実を知り又は知り得べかりしときは、民法九三条ただし書の規定の類 推適用 により、その行為の効果は子には及ばないとした(2)親権者が子を代理してその所有 する不動産を 第三者の債務の担保に供する行為は、親権者に子を代理する権限を授与した法 の趣旨に著しく反 すると認められる特段の事情が存しない限り、代理権の濫用には当たらな い
(6)新しい子供の作り方
生殖補助医療 Assisted Reproductive Technology
(ART)とは、体外受精をはじめとする、近 年 進歩した新たな不妊治療法を指します。 採卵により未受精卵を体外に取り出し、精子と 共存させ る(媒精)ことにより得られた受精卵を、数日培養後、子宮に移植する(胚移植)治療 法です。 人工授精や体外受精という生殖補助医療の発達により、不妊症に悩む夫婦がこども を持てるよう になってきました。このような技術が発達してきた反面、親子関係とは何かと いう問題が生じて いる。例えば夫以外の男性の精子を用いて体外受精し生まれてくる子の父 親が誰なのか、戸籍上 夫の嫡出子として記載されるが夫の同意が有る限りは、夫の嫡出子で あることを否認できないと する説が多くなっている。 でも妻が夫に黙って体外受精によっ て出産した場合、生まれた子はどうなってしまうのか。嫡出 推定は及ぶのだろうか。妻が黙 って体外受精をし出産したことを不貞行為として認識し、離婚請 求ができるのか。 そこで生殖補助医療を行い、子供を出産した時の上記のような夫の同意なく勝手に行なった場 合 の子がどうなるのかなど、明確な認識の確立、法整備を行なっていくことがこれから生殖補 助医療 が発展していく上で必要不可欠になっていくと思う。
3.様々な能力・後見制度
(1)意思能力・行為能力
人が個人として法律行為を成立させるためには権利能力・意思能力・行為能力の三つの必要 性が 挙げられる。権利能力とは権利の主体となることのできる法律上の資格を言い、近代法 では全て の人間に出生とともに認められる(民法 3 条 1 項)ものであり、人が人であるための 権利の人権 のようなものである。意思能力とは自ら行なった法律行為に対してその結果の判 断をすることが できる精神的能力のこと。この意思能力がないものが行なった法律行為は無
効となる(民法 3 条 2 項)。行為能力とは単独で有効な法律行為をすることができる能力・資 格のことを言います。
(2)認知症と任意後見
認知症とはさまざまな原因で脳の神経細胞が破壊・減少し、日常生活が正常に送れない状態 になることをいう。認知症にはさまざまな種類があり、脳にあるアミロイド β やタウと呼ば れる特殊 なタンパク質が蓄積されることで起こる「アルツハイマー型認知症(通称アルツハ イマー)」は中 でも最も患者数が多く、他には「脳血管性認知症」、「レビー小体型認知症」な どがある。認知症 になってしまうと主な症状として直前の行動を忘れてしまったり、覚えて いた人や物の場所を思 い出せなくなってしまう「記憶障害」、自分のいる場所や年月日、周 囲の人間の関係性などがわか らなくなってしまう「見当識障害」、作業の手順がわからなく なったり、善悪の区別がつかなくな ってしまうなどの「判断能力の低下」がある。 ここで 認知症を患ってしまった人には行為能力がなくなってしまうのかと言う問題が生じる。意 思 能力とは上記で示した通り自己の法律行為を正しく判断できる能力を言うが認知症を患って しまった人の全員が意思能力がなくなるわけでなく、判例において通常の法律行為よりも低 い意 思能力で十分とされる遺言能力や養子縁組などの身分行為については「中程度までの進 行した認 知症」であれば「意思能力を欠くもの」として判断されるものが多くなる。 ここで認知症と関係を持つことになる成年後見制度について論じる。成年後見制度には家庭 裁判 所の決定により成年後見人を選定する制度の法定後見と今後認知症を発症が不安な方 が元気な うちに自分で後見人を制定することを任意後見という。 任意後見は本人の能力低 下前に任意後見契約を結んでおき、本人の事務判断能力が欠けてきたと き、任意後見人監督 が選任されたときから後見が開始される(任意後見法 2 条 1 号)。 次に任意後見には本人の意 思がどのくらい反映されるのかという疑問が生じた。任意後見は事務処理権利能力が低下す る前に、あらかじめ契約で何についての後見なのかを委任 するのか具体的に決めておく(任 意後見方 2 条 1 項)ために後見が開始した後でも本人の意思が 最大限に発揮できるようにな っている。
(3)成年後見人と医療行為
成年後見人の仕事は「財産管理」と「身上監護」である。これらは費用の支払いや不動産の 売却 の契約に関する「お金の管理」と施設や入院先の病院、居住地の選定、契約などの「生 活の確保」 をすることです。 この成年後見人の仕事の中に医療行為の同意権は含まれていません。医療行為に同意権が必 要な理由として、医療を受けることに大きなメリットがある、逆に医療を 受けることには相 当のリスクが伴います。 手術を例にとると他人の身体をメスで傷つけることになるので、行 為だけを切り取って考えると、傷害罪になります。しかし医師法により医師が医業を行うこ と認められています。そして本人の 同意があれば刑法 35 条の正当業務として認められ、違 法性は阻却されます。 そして、どんな医療を受けるか、受けないかを決める権利は「自己決 定権」と言われ憲法 13 条 で規定されている基本的人権の一つである。だからこそ医療行為を受ける際の本人の同意を求める必 要があります。そこで私は本人の同意が得られない場合 はどうなるのだろうかと思った。例えば救急車で運び込まれ意識が朦朧として判断力が低下 しているとき誰に同意を求めればいいのか。医療現場では家族の同意が求められます。これ は家族であれば本人の意思を推測できる だろうという理由です。ここで本題である成年後見 人の同意権が問題になる場合について考える。 上記に示している通りにいずれの場合もいずれの場合も成年後見人として医療行為の同意を す ることができません。それでも成年後見人に医療行為の同意を求めなけばならない場合が でてき た際に成年後見人に同意書にサインさせ、その医療行為を行なった病院は同意なく医 療 行為を行なったことになります。 私は医療行為の全ては人命を助けるため行為であり、 区別されるものではないと考えます。しか し同意を得られなければ医療行為を受けることが できない。成年後見人の仕事である「財産管理」、「身上監護」は命があってこそ成り立つ仕 事だと思うので成年後見人が医療行為の同意権を有していないことは何のための成年後見人 なのかと思った。せっかく成年後見制度を利用しているのにも関わらず、成 年後見人に医療 行為の同意権がないのならば成年後見制度を利用する目的の一つを潰している ように感じ た。全ての医療行為は区別することなく行われなければいけないと思った。これから 成年後 見制度には法整備をしていく必要があると私は思う。
3.授業・レポートの感想
親族法の授業を全 12 回受けてきて、日本の離婚方法や子供のあり方、権利を有しない人を 助ける後見人制度、生殖補助医療による新たな子供の作り方などを学んできた。 まだまだ現行の法律は法整備が完全に行われているわけではなく、日進月歩で進歩していく この世界に法律が追いついていないように感じるところもあった。そして私は新型コロナウイル スが流行していく中で、新たな生活様式であったり、自粛生活によって生じる夫婦の問題、 子供の問題、家族の問題を今このような世の中であることを逆に利用して新たに見つめ直し 変わっていく必要があると思う。
参考文献、資料
・「利益相反」の意味や例とは?biz.trans-suite.jp
・推定される嫡出子と推定されない嫡出子 - 相続について www.cpainoue.com
・認知症患者による法律行為 gentosha-go.com
・リーガルサポート www.legal-support.or.jp
・アメリカ生活大事典 www.us-lighthouse.com
・特別養子縁組制度について - 厚生労働省 www.mhlw.go.jp ・特別養子縁組の成立件数 www.moj.go.jp
・協議離婚、裁判離婚など www.rikon119.jp
・新型コロナウイルスとは? www.covid19-yamanaka.com
・臨終婚の婚姻無効訴訟 www.shinginza.com ・民法 IV 親族・相続 著 内田貴 ・2020年 春学期親族法レジェメ ・2019年 民法総論レジェメ
加賀晶瑛
訂正がありましたので、再度送らせていただきます。よろしくお願いします。
親族法
テーマ「家族と感染症」
結論 COVID-19など感染症などの影響から対応できず、新しい価値観に対して合理的とはいえないものは多く存在しており、それに関して考える必要がある。
COVID-19(Coronavirus Disease2019)について
まずはじめに、COVID-19(Coronavirus
Disease2019)（以下COVID-19）とは、2019年に発生した新型コロナウイルス感染症の略語である。人から人へ感染し、発症していく感染症であるため、人との一定の距離感を保って生活をする「ソーシャルディスタンス」や、マスク着用の推進、人となるべく交わらないための外出自粛などが一般的となり、緊急事態宣言を発令し、休業の要請や営業時間の短縮などを行い、現在でも対策を行っている。経済や社会情勢、医療体制に大きな影響を与えているが、一般的な人や家族との間での問題も発生している。これについて考えてみる。
① 婚姻と離婚
婚姻とは、男女間での共同生活を営むという契約であり、民法は７５２条で夫婦の同居・協力・扶助の義務を規定している。そして、このような共同生活を形成する意思があって、婚姻意思が認められる。さらに、婚姻意思を前提にして、婚姻の成立要件は、婚姻の届け出が必要であると解されており(民法739条)、婚姻は両性の合意があって初めて成立すると憲法第24条1項にあたるとして、当事者間の婚姻意思も必要と解されているが、臨終婚は、当事者双方で婚姻意思に基づいて結婚届け出書を作成しても、婚姻届を提出・受理されたときやその後に、当事者の一方が病気で昏睡状態になった場合や死亡してしまった場合のことを指し、判例では婚姻を有効としているが、当事者の一方がCOVID-19のような感染症によるものだった場合、どうなるだろうか。最判昭45年 4月21日の判決では、臨終婚の婚姻意思は、婚姻届が当事者の意思に基づいて作成され、作成当時婚姻意思を有し、夫婦共同生活が存続していることを前提として、事実上は無理でも、できる限り生活を共にしたいという意思があり、届出当時当事者が意識を失っていたとしても、届出以前に当事者が婚姻を翻意するなど婚姻の意思を失う特段の事情がなければ、婚姻は有効としている。民法752条で夫婦同居の義務等についての規定があるが、作成当時に将来的に同居するという意思があり、夫婦共同生活が存続していたのならば、一度婚姻の意思をもって婚姻届出を作成した場合、その後、届け出の時点までに意識がなくなったというような場合でも、意識不明となる前に婚姻を止める意思が表示されていない限り婚姻意思は有効に存在するとして婚姻を有効と認めるとしている。この考えは法律婚主義からうまれた形式主義での見解であり、感染症による場合に関してもこの考えが当てはまると考え、病状に関して現段階では明確ではないが、COVID-19による死亡例は多く存在しているので、臨終婚として有効と考えられる。感染症患者との直接の面会は感染拡大の防止のため、面会の禁止や制限をされる可能性は十分にあり、病状にもよるが、感染者の具体的な意思が確認できない場合でも有効とでき、届け出を提出する意思を婚姻意思とする。
次に離婚について、離婚する方法のうち、協議離婚と裁判離婚の二つがあるが、協議離婚と裁判離婚の違いは、協議離婚は夫婦間での話し合いでの離婚であり、この時点でお互いの合意があれば離婚は成立する。裁判離婚は協議離婚などでお互いの合意がなされず、意見がまとまらない場合、離婚裁判を申し立て、そこで離婚が認められれば離婚となるもので、裁判離婚の場合、民法第770条1項のいずれかの理由に当てはまる必要がある。離婚原因の定め方には、有責主義と破綻主義という2つの考え方がある。有責主義とは、夫婦の一方に非難される有責行為があるときに離婚を認める立場であり、責任(帰責事由)がある配偶者(有責配偶者)からの離婚請求は認められないという考え方である。破綻主義とは、夫婦間の共同生活関係の客観的な破綻を離婚原因として認め、破綻している状態を重視する考え方である。破綻主義はさらに、有責配偶者からの離婚請求であれば離婚を認めない消極的破綻主義と、婚姻関係が破綻していれば有責配偶者からの離婚請求であっても認める積極的破綻主義にわかれている。今回のCOVID-19が与えた影響のなかで、家族間での関係に対しては、大きな影響を与えていると考える。特に夫婦間では、緊急事態宣言による外出自粛で夫婦間での疑問や問題が生じ、これが決定打となって離婚に至るケースを「コロナ離婚」と呼び、件数は増え続けている。例として、外出自粛でテレワークとなった夫婦一方の自宅での態度や、DVなどがあげられるが、現在では破綻主義の傾向が強く、離婚を請求する側にもいくらかの落ち度はあっても、離婚を請求される側により多大な落ち度があるときは離婚請求を認めると判断するため、離婚を要求し裁判離婚になった場合、裁判離婚を非常に認めやすいと考える。婚姻関係が破綻していれば離婚を認めるため、夫婦間での関係が破綻しやすいこの状況の中で、さらに離婚件数を増やしている。ある意味簡単に離婚できる破綻主義をとっていると解することができ、少子化と結婚件数の減少にも影響を与えていると考える。また少子化の少子化の対策として生殖補助医療(ART)の体外受精があげられるが、日本生殖医学会が感染拡大を受けて、不妊治療を延期するように検討を促す声明が出された。国内でのCOVID-19感染の急速な拡大の危険性がなくなるまで，あるいは妊娠時に使用できる予防薬や治療薬が開発されるまでを目安として，不妊治療の延期を選択肢として患者に提示したが、妊娠に適した年齢に関する知識がなく，不妊症や不育症に関する知識がない方もいるので、選択をさせるもそれによる不安は必ず生じていると考え、終息のイメージが湧かないため、いつから再開できるのかも問題となると考える。
②嫡出子と養子制度
嫡出子とは、法律上の婚姻関係にある夫婦間に生まれた子供の事を指し、 法律上の婚姻関係は、婚姻届を提出し、受理されていなければ成立しない（民法第 739 条）。 よって、いわゆる内縁関係にある男女間に生まれた子供は、嫡出子とはなれず、非嫡出子となる。嫡出子には、推定される嫡出子と推定されない嫡出子の2つに分類され、推定される嫡出子とは、民法第772条1項に、妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定するとし、婚姻関係にある妻が、婚姻中に懐胎した場合には、その子供は夫の子供と推定する。2項、婚姻成立の日から200日後、又は、婚姻の解消もしくは取消の日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。第1項にある婚姻中に懐胎したという事実証明の困難さを補完する為に設けられた規定であり、この規定により婚姻中に懐胎したものと推定される事により、これが第１項に繋がり、その子供は夫の子供と推定される事になる。夫の子供と推定された場合であってもあくまでも推定であり、必ずしも夫の子供であるとは限らないとする。推定されない嫡出子とは、嫡出子ではあるけれど、民法第772条の要件を満たしておらず、夫の嫡出子としての推定を受けない子が該当する。今回のCOVID-19に関して、外出自粛ということで、婚約届の提出をしない組や、当事者の一方の感染により、提出できない状況にある組もいる可能性があるが、もし、婚姻届けを提出せずに妊娠をした場合はどうなるのだろうか。婚姻成立前に懐胎し、婚姻成立の日から 200 日以内に生まれた子供は、婚姻関係にある男女間に生まれる子供である為、嫡出子には該当するが、推定される嫡出子とはいえないだろう。婚姻届を提出していない夫婦は事実婚上での夫婦ということになり、事実婚夫婦の間に生まれた子どもは、自動的に母親の戸籍に入るため、姓も母親のものを名乗ることになり、何も手続きを行わなければ父親との関係は非嫡出子となり、そこに法的な父子関係を発生させるためには認知が必要であると考える。
特別養子制度については、子どもの福祉の増進を図るために、養子となるお子さんの実親との法的な親子関係を解消し、実の子と同じ親子関係を結ぶ制度であり、その特別養子制度の背景として、今回のCOVID-19によって影響を与えている。民間あっせん機関は、民間あっせん機関による養子縁組のあっせんに係る児童の保護等に関する法律第 29 条第３項の規定に基づき、縁組成立前養育が行われている場合には、養親希望者及び児童に対して面会の方
法により相談に応じることにより、適時かつ適切に縁組成立前養育における監護の状況 等を把握するよう努めなければならないこととされている。民間あっせん 機関が適切に養子縁組のあっせんに係る業務を行うための指針第４の４の規定に基づき、養親希望者と児童を定期的に訪問し、監護の状況を確認し、養親希望者の居住地を管轄する児童相談所等の関係機関と連携しながら、必要に応じて相談援助を行わなければならないとしており、COVID-19の拡大防止を図る観点から、緊急を要する場合等に限定することとし、感染のリスクを最小限にするよう配慮した上で実施をした。
③能力と後見制度
意思能力と行為能力の違いについて、人が自らのした行為によって法的に拘束されるのは、その行為が自らの自由な意思決定にもとづくものであることを根拠とし、自らがした行為の結果を判断することができる精神的能力のことを意思能力と呼ぶ。単独で有効な取引行為をすることができる能力、資格のことを行為能力という。行為能力の制限によって保護され、行為能力制限の制度は、判断能力の不十分な者が財産を失うことを防止するものであり、一定の年齢を基準にして、その年齢に達しない者、未成年者の行為能力を一律に制限する。未成年者のように、行為能力が制限された者を制限行為能力者という。制限行為能力者には、未成年者のほかに、成年被後見人、被保佐人、被補助人がある。
任意後見と認知症については、認知症のような精神の障害等により判断能力が低い人を保護するため、後見人に代理権を与え、後見人が契約を代理する制度のその中身は法定後見と任意後見に分かれ、法定後見は法律により決められた人が被後見人の取引を行うものである。任意後見は被後見人自身が将来判断力低下に備えて後見人を決めておき、実際に判断能力が低下したときから契約の効力が生じる旨の特約の契約である（任意後見２条１号）。法定後見と任意後見の優劣については、私的自治の原則から任意後見が優先されると解されており、任意後見優先の原則と呼ぶ。成年後見において問題となるのは、成年後見人が利益相反行為にあたる契約をしたときの法律効果などに問題がある。
ここで、成年後見と医療行為に関して、COVID-19のような感染症で成年後見人をたてる場合、医療行為を受けるには医療を受ける本人の同意が必要であるが、もしも医療を受ける本人が意思表示できない状況、精神の障害等により判断能力が低い人で同意が受けられない場合が問題となった。まず、家族は本人に代わって医療同意は、日本医師会生命倫理懇談会「説明と同意についての報告」によると、患者本人が同意できないときには、患者に代わって同意するのに最も適当な最近親者、たとえば配偶者、父母、同居の子などに説明をして、本人に代わって同意を求めることになるとある。しかし、家族が同意できるという法的根拠はなく、その他の問題も整備されてない。そもそも成年後見人をたてる理由が、本人の家族など血縁関係のある者がいない、身寄りのない人であるからであると考える。そのような状態で成年後見人の権限を確立すること自体難しい問題であると考える。成年後見人の事務として改正法では、身上配慮義務を課すとともに、本人の意思の尊重の原則を明文化したが、医療行為の同意について明確なものはなかった。しかし、成年後見の契約の場面において、ある程度成年後見人の今後の状態を想定することは可能である。そのように、契約の内容に医療行為に関しての容認があれば、成年後見人の同意という考え方ではなく、成年被後見人からの同意の委任のようなものとして考えることもできるのではないだろうか。
今回のCOVID-19のような感染症は、経済や社会だけでなく、家族間での問題に影響を与え、そのような状況に置かれた私たちに、なるべく不合理でなく、利益となるようなものを法律が与えてくれるのが理想であるが、今現在でも対応できていない部分も存在する。人的なものでない感染症という自然的なものから、法律はどれだけ効力を発揮できるかが問題であると考える。
参考
厚生労働省 https://www.mhlw.go.jp/index.html
法務省 http://www.moj.go.jp/MINJI/minji17.html
婚姻の効力 http://www.rikon-motolaw.jp/faq/konin/post-503/
吉川菜央人
家族法 期末レポート
１８ｊ２０２０２１ 吉川 菜央人
結論：家族は大切に。老後に備えよ。
０．はじめに
昨今の感染症の流行により、家族と過ごす時間が圧倒的に増えた。そこで会話する頻度も増え、親の老後や遺産に関する少しデリケートな問題も話した。自分の両親は不動産を保有しているのでその相続など説明を受けた。両親が老後の心配をしていることが分かった。これからの時代、本当になにがあるか分からない。自分もしっかり考えていきたい。
１．婚姻と離婚
日本の婚姻率は年々減少傾向にある。一年で約７０万組が結婚をする。その中には様々な理由をもってして結婚する夫婦が存在する。臨終婚もその一つだ。臨終婚とは夫婦となる者の一方又は双方が亡くなる直前にする婚姻である。男性側としては「尽くしてくれたことに報いたい」という本音がある反面、女性側は「Bet＆Table（食卓や性行為）がなくてもよい」という意思がある。臨終婚の婚姻意思に関して判例は婚姻関係を発生させる意思が必要であると考えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届が出された場合でも、結果として婚姻効果を全面的に生じさせても当事者間に問題を生じない場合には、有効な婚姻と認める、というような運用をしている。婚姻意思の定義として【Bet＆Tableの意思】と【届を提出する意思】がありその二つをカバーするのが実質説、【届を提出する意思】のみは形式説とされ、臨終婚は形式説をとっている。
続いて離婚について考えていきたい。離婚の要件は有責主義から破綻主義へ移行した。積極的破綻主義（踏んだり蹴ったり判決の否定）である。不倫・同性婚・統合失調症（幻覚・妄想・自我障害）では離婚可能で、認知症（エピソード記憶の崩壊）は不可能である。日本の離婚率は減少傾向にある。離婚の方式には大きく分けて二つある。協議離婚と裁判離婚の二つだ。裁判離婚と協議離婚の違いを説明していく。まず、夫婦間で話し合いをする。そこで離婚の合意がされるならば協議離婚として成立する。離婚の９割がこれだ。対して、離婚の合意がなされない場合、離婚調停に進む。家庭裁判所での調停不成立が起こると続いて審判に移る。そこでの審判に不満がある場合に離婚訴訟というのを起こし、勝訴すると裁判離婚の形になる。裁判離婚は全体の１％とわずかだ。
２．親子
非嫡出子の割合は大正デモクラシーの頃、最大になったのを境に１９８０年頃までは減少し、８０年以降は上昇していった。諸外国の出生数における非嫡出子比率を見てみる。チリやコスタリカ・アイスランドなどの国が約７０％の中、トルコ・日本・韓国は約２％とわずかだ。日本は世界的に見ると、圧倒的に少ないことが分かった。アメリカの非摘出子出生率グラフでは人種が多様におり、非嫡出子出生を行うのが黒人やアメリカン・インディアン・アラスカなどの人種なので多様な人種が混在している国こそ割合も多くなることが見て取れた。親子関係には①血縁主義➁意思主義がある。①血縁主義は嫡出子と非嫡出子を指す。父子が嫡出推定であり、非嫡出子に関しては出産が母なことが重要である。➁意思主義とは主に養子などだ。さて、離婚した際に子の戸籍を誰の欄に記載するかの問題ですが、（元）夫との婚姻成立後２００日経過後又は離婚後３００日以内に出生した場合は原則として嫡出推定が及びます。ですが、例外として懐胎時に外観上婚姻の実態がない場合嫡出推定が及ばないとされ家庭裁判所の判断を経て、どちらの戸籍に記載するか決めます。離婚後に懐胎したことについての意思の証明がある場合や離婚から３００日経過後出生した場合推定されない嫡出子として（元）夫を父としない出生の届出で（元）夫を父としない戸籍の記載がなされる。
子孫を残そうとしてもなかなかできない場合、生殖補助医療となるものがある。①人工授精➁体外受精③代理懐胎と種類に分けられる。①人工授精には配偶者間人工授精と非配偶者間人工授精で分類がされる。父子関係の成立は、配偶者間の場合は精子提供に基づく分娩の依頼で成立する。冷凍保存精子提供者は父ではないとの判例も出ている。非配偶者間の場合は生殖補助医療を受けた女性の夫の同意が必要であり、精子提供者は匿名を条件にしている為、認知できない。➁体外受精は排卵近くまで発達した卵子を体外に取り出し（採卵）、精子と接触させ（媒精）、受精し分割した卵を子宮内に戻す不妊治療のことである。③代理懐胎にも借り腹（依頼者or第三者の卵子）と代理母（分娩者の卵子）がある。母子関係は借り腹の場合、分娩者が母であり卵子提供者・出産依頼者は母になれない。代理出産による子の出生届けを品川区役所が受理しない（高田延彦・向井亜紀事件）がある。非営利でも日本国内における代理出産を認めていないが、米・英・韓国では認められている。代理母の事件としてはべビーM事件が挙げられる。代理母が子の引き渡しを拒んだケースで、父を精子提供の依頼者、母を分娩者とし、母には訪問権しか認めず、父にのみ養育権を認めた。分娩した女性には１万ドル支払う契約を結んだ事件。英米のみ認められている。これは代理母が産んだその子を自分の子だと思ってしまうのです。
先述でもあるように親子関係は養子でも成立する。特別養子縁組は使いづらい一面があるが、つい最近ではこの特別養子縁組制度が改正され原則15歳未満が対象になった。実親の同意は2週間経過すると撤回できなくなり、実親の他、児童相談所の所長も家庭裁判所に申し立てできるようにもなった。使いやすくなったため今後の成立件数が増加することが期待されている。特別養子制度の背景には日本社会の能力主義から老後の心配への変化が挙げられる。少子高齢化で子供のいない家庭が多くなっている中で、子供のいない家庭は自身の財産で老後を過ごそうと考えるも、昨今のウイルス（COVID-19coronavirus disease 2019）の蔓延や今後起きるであろう出来事を考えると、ハイパーインフレーションでほとんど財産を使う所がないのではないかと懸念している。人類が生き抜くには原点に返り、子孫を残すという選択をせまられる。子供がいない人は財産があてにならない世界が今の世の中、年々老後の心配をする人は増加している。これが特別養子縁組の背景である。
３．後見
後見とは法律で、親権者のない未成年者や成年被後見人などを監護し、その財産の管理などを行う制度。中でも任意後見制度は本人が十分な判断能力があるうちに、将来、認知症等で判断能力が不十分な状態になった場合に備えて、あらかじめ自分で選んだ代理人（任意後見人）に、自分の生活、療養看護や財産管理に関する事務について代理権を与える契約（任意後見契約）を公証人の作成する公正証書で結んでおく制度だ。任意後見と認知症が深く関係している。任意後見制度では、制度を利用するかどうか、任意後見人を誰にするのか、どんなことを依頼するのか、は全て本人が決めることができる。そのため、判断能力低下後も、これまでの生活スタイルを維持できるというメリットがある。また、施設入所契約を締結する際、身元保証人が必要になる。身寄りがなく、身元保証人が立てられない場合は、身元保証会社との契約、または任意後見人を定めることを前提とする施設もある。もちろん、これはご本人に判断能力があればという場合だ。成年後見制度の利用者は年々増加している。その開始原因も６割は認知症である。後見は親族が６割残りは親族以外の市区町村長などが務める。成年後見と医療行為は問題点がある。援助者ができないこととして成年後見制度は①日用品の購入➁事実行為（介護をする行為等）③医療行為の代諾④一身専属権（遺言、婚姻、離婚、認知、養子縁組、離縁など）⑤本人の居住用不動産の処分があるが、③医療行為の代諾は非常に悩ましい問題。本人に身寄りなどが無い場合は、医師から治療についての承諾を求められることがある。しかし、原則を記せば、成年後見人には医療行為の承諾権は無いのだ。ならば、被後見人は治療を受けられず、そのまま放置されるかもしれない。この問題には早急な法整備が必要だと考えられる。
４．利益相反
自己取引（双方代理・自己代理）の利益相反行為該当の判断基準は形で見る形式説（「頭取が普通預金口座を作るなどの通常取引」「取締役が一方的に会社の贈与する」は利益相反にならない）＋代理権濫用理論による修正され中身で見る実質説は利益衡量、インサイダー取引となった。賠償範囲は直接取引だけでなく間接取引（取締役の債務を保証すること、その他取締役以外の者との間において株式会社と当該取締役との利益が相反する取引をしようとするとき）も含む。取締役の賠償実施要件は厳格責任・無過失責任（会社法４２８条１項）。民事法における無過失責任は、これと土地工作物の所有者責任・瑕疵担保責任の三つである。結果責任・過失責任との考え方もある。第三者の保護要件（証明責任）は善意（取締役が第三者の会社の承認がなかったことについての悪意を主張立証しなければ免責されない）相対的無効となってしまう。親権者・後見人の該当判断基準は形式的判断説と実質的判断説が対立しているが、判例は形式的判断説を土台に法定代理権の濫用で修正している。
まとめると、利益相反の判断基準は①形で見る形式説・外形説は代理人が自己契約であれば自動的に利益相反とする。数が多い、時間が限られている、社会全体に分かりやすく示している。➁中身で見る実質説は形ではなく背影まで含めて細かく見ることで利益相反とする。
これは一度決めてしまうと後戻りできない、数が少ない、デリケートな問題なので慎重になる。
５．能力
完全な法律行為が可能な人には行為能力・意思能力・権利能力がある。権利能力とは人権の事だ。行為能力と意思能力の違いは以下の通り。行為能力は「できる力」であり、２０歳以上なら能力ありとみなされ、行為の効果を自己に帰属させる能力・挙証責任の転換・取引の保護が目的だ。外から分かるような画一的である。これは取り消し原因になる。親権（居所指定権・懲戒権・職業許可権・財産管理権など）に服する
親の同意のない法律行為は取消し得る。一方、意思能力は「分かる力」で事理を弁護する能力である。７歳位以上ならあるとみなされる。これは話にならない為、無効原因となる。後見開始の審判後まだらボケ（認知症など）でも無効となる。
６．おわりに
血縁がいかに大切かが理解できた。自分の将来のビジョンがどんな風になるか分からないができるだけより良いものになるよう努力していきたい。
参照文献
(2020年7月31日). 参照先: 臨終婚【りんじゅうこん】 | 弁護士法人中部法律事務所 春日井事務所: https://www.kasugai-law.jp/glossary/3011
(2020年7月31日). 参照先: 特別養子縁組の対象拡大、2020年4月から施行 – 社会で子育て ...: https://shakaidekosodate.com/archives/3941
(2020年8月1日). 参照先: 任意後見制度・任意後見契約とは。法定後見との違いを一覧表で ...: https://isansouzoku-guide.jp/ninnikoukennin#:~:text=%E3%81%9D%E3%81%93%E3%81%A7%E3%80%81%E6%9C%AC%E4%BA%BA%E3%81%8C%E5%8D%81%E5%88%86%E3%81%AA,%E3%81%A7%E7%B5%90%E3%82%93%E3%81%A7%E3%81%8A%E3%81%8D%E3%81%BE%E3%81%99%E3%80%82
遠矢 杏
18k209029 遠矢 杏です。
親族法を受講しており、中江先生からワードでの受理は出来ないとご連絡頂きました。
別のメールアドレスからの返信になってしまい申し訳ありません。また、メールを確認するのが遅れてしまい、提出期限ギリギリになってしまいすみません。
よろしくお願い致します 。
家族と感染症―家族に与える影響とその対策―
18k209029
遠矢 杏
私は、自身が感染症にかかる事、家族の誰かが感染症にかかることで、家族関係を壊すことにつながると考え、家族関係を壊すことは事前の対策により防ぐことが可能であると考える。
現在日本では、covid-19(Coronavirus Disease2019)新型コロナウイルス感染症が流行しており、新型コロナウイルス感染症による対策が行われている。令和2年8月現在、感染者数は緊急事態宣言の頃と比べると倍以上の感染者人数になる日もあり、日々感染が進んでいる。そして、冬になると空気の乾燥によりインフルエンザ、ノロウイルス、溶連菌感染症などの多数の感染症が発症する。また、緊急事態宣言による外出自粛により家庭での時間が増え、同居者、配偶者との性行為の増加が考えられる。性行為の増加に伴い、性感染症にも気を配らなければならないと考える。家族で一緒に過ごす時間が増えている今、自身が感染症にかかった時の家族に与える影響を知ること、感染症による家族関係の崩壊を防ぐための対策を知ることで、今後の家族関係を良好に保つことにつながると考える。
以下、感染症による家族に与える影響と、それによる家族関係崩壊を未然に防ぐための対策として自分の意見を3点述べたいと考える。
【感染症による踏み込めない結婚・婚姻】
1点目は感染症による踏み込めない結婚・婚姻の問題である。現在新型コロナウイルス感染症により、結婚式の中止、婚姻届の提出の中止などが相次いでいる。新型コロナウイルス感染症の感染を防ぐための中止であると考える。だが、婚姻届の提出を躊躇している男女は個々の理由があると私は考える。婚姻届けを提出しない男女の私が考える理由2点と婚姻届提出について今後の対策、自分の考えを述べたいと考える。
理由1点目は、同居をしていない男女が結婚をした場合、結婚し同居を始め、コロナウイルス感染症によりどちらか男女が感染すると片方も濃厚接触者となり感染確率が高くなるからであると考える。結婚をするまで同居をしていない男女は結婚を機に同居を始めることで感染リスクが2倍に跳ね上がる。そしてどちらかが感染した場合、仕事を2週間休まなければならないことや感染以外にも影響を受けることが多い。これが婚姻に踏み込めない男女の1つ目の理由であると考える。
理由2点目は、感染症による配偶者の死亡の可能性が考えられるからであると考える。新型コロナウイルス感染症は、高齢者、基礎疾患のある人が感染した際に重症化しやすく死亡するケースが多い。新型コロナウイルス感染症が流行する中、高齢の男女や、基礎疾患のある男女が婚姻に踏み込んだ際、婚姻届を提出しすぐに、新型コロナウイルス感染症に感染し死亡してしまうケースがあり臨終婚となってしまう。また、婚姻届を提出し同居を始めた場合、配偶者が新型コロナウイルス感染症に感染すれば自身も感染し死亡してしまうケースも考えられる。そのため、新型コロナウイルス感染症が流行している今は婚姻届を提出に踏み込むことが出来ない第2の理由であると考える。また、臨終婚になってしまった場合、遺産相続問題で配偶者の家族との間で揉めることも考えられる。臨終婚の婚姻意思が認められないケースもあり、遺産相続の問題で心身ともに疲労を感じる事や、配偶者の死亡で心が傷つき、自身にとって何も利益を得られず、婚姻届を提出しなければよかったと感じることとなってしまうと考える。
今後、新型コロナウイルス感染症流行中の婚姻届提出についての対策として、私は婚姻をするのは流行が終わってからが良いと考える。例えば、東京と岩手の遠距離恋愛中の男女が婚姻し一緒に住む事は、感染リスクも高くなると考えるし良い事がないと考える。好意がある異性と一緒に住みたい気持ち、婚姻届を提出したい気持ちも理解できるが、何年かに1度の世界的なウイルスが流行している中で、感染リスクを伴う行動は慎むべきであると考える。そして、新型コロナウイルス感染症に対するワクチンが開発され、何事の心配も恐れず安全が確保された上で婚姻届を提出することが、家族に影響を与えず家庭関係を良好に保つ対策であると考える。
【性感染症による家族へ与える影響】
2点目は性感染症による家族へ与える影響の問題、そして性感染症を家族に移してしまった場合の今後の対処法についての問題である。新型コロナウイルス感染症の流行により緊急事態宣言が発表された。そして外出自粛をすることが増え家庭で過ごすことが多くなり、性行為を行うこと機会が多くなったとネットニュースで見た。性行為が増えると共に、性感染症についても考えなければならない。
少し話はずれるが、性感染症と避妊についても考えたい。性感染症とは、「性的接触によって感染する病気」と定義される。普通の性器の接触による性交だけではなくオーラルセックスやアナルセックスなど性的な接触で感染するすべてが含まれる。したがって特殊な状況での感染もあるが、通常の人としての営みの中で誰もが感染する病気であり、誰にでも生じ得る健康問題であるといえる。性感染症は多くの種類があり、主なものとして、性器クラミジア感染症、性器ヘルペスウイルス感染症、尖圭コンジローマ、梅毒、淋菌感染症、B型肝炎、HIV(エイズ)などがある。性感染症は無症状であることも多く、自覚しないあるいは症状が軽く気が付かないということ、あるいは自覚症状があっても医療機関を受診しにくいことがあるなど、正しい治療に結びつかず、感染がいつの間にか他の人へ広がってしまうという大きな問題点がある。また生殖年齢にある女性が罹患した場合には、おなかの赤ちゃんや出生した新生児への感染など、母子感染として次世代にも影響が及ぶことがあるということも性感染症の重大な注意点である。
性感染症が起こる原因として、避妊対策・感染症対策行わないことが考えられる。避妊という漢字は「妊娠を避ける」という意味が考えられるが、避妊による性感染症対策も大切である。避妊対策・感染症対策としてはコンドームを使うことが有効である。避妊率、感染率は100パーセントではないが、90パーセント以上の避妊効果と感染症対策を行うことが出来る。しかし現在、結婚している夫婦以外の交際している男女やそれ以外の男女で、コンドームを性行為の際に使用しないケースが増えている。コンドームの使用により快楽を感じにくくなるからである。妊娠や性感染症のリスクが伴うのにも関わらず、結婚をしていない男女がコンドームを使わない性行為をすることは、一時の快楽により相手を妊娠させてしまう可能性や、感染症を移してしまう相手を傷つける行為に繋がる。そして、行為能力はあっても意思能力のないと私は捉える。行為能力があり意思能力もある人間は相手のことを考え、避妊、感染症対策をし、性行為を行うと考える。そこが人間の意思能力と行為能力の違いである。結婚意思のない男女が避妊に失敗し、子供が出来た場合、推定されない嫡出子が誕生する。できちゃった結婚と呼ばれるものである。最近では、望まない子供を出産し、育てられない親が増え、虐待、育児放棄、酷い場合だと殺人に至るケースもあり、近年の問題となっているため、感染症と避妊についても対策を考える事が重要であると感じる。
性感染症が家族に与える影響として、配偶者への感染が考えられる。今回はHIV感染症(エイズ)について考えたい。HIV感染症は、ウイルスやウイルスに感染した細胞を含む体液（血液、精液、腟分泌液）と濃厚に接触することで感染する。HIV感染症の症状としては、初期症状では、4週間以内の発熱、リンパの腫れが主な症状であり、薬を服用することで症状を抑えることが出来る。軽傷である場合は、疲労、下痢、リンパの腫れ。重症化すると、脳や、腎臓、心臓、性器に症状が出ることもあり死に至るケースもある。また、HIV感染症は認知症を引き起こすことが多い。そして、HIVに感染している親から産まれる子供に遺伝することもある為、出産の際遺伝しないように、対策を練らなくてはならない。
性感性症により配偶者に影響与えてしまった場合の対策について3点考え述べたいと考える。
1点目は、出産に対する配慮である。男性から女性にHIVが感染した場合、女性が出産する際、産まれてくる子供にHIVが感染してしまう場合がある。対策として、生殖補助医療を使い体外受精を行う事が望ましいと考える。体外受精を行うことで、子供にHIVが感染しないように対策をとることができ、必ずしも子供にHIVが感染しないとは言いきれないが、感染リスクを抑える対策を取ることが出来る。体外受精は一般の出産に比べ費用が高額になる場合があるが、出産に対する配慮として、夫婦で協力することが大切であると考える。
HIV感染者の出産は、体外受精や帝王切開による出産を行う必要があることが多く、なおかつ、産まれてくる子供に感染してしまうリスクも伴う。そのため、出産によって心身ともに負担が多い場合は、出産を行わないことも対策の一つであると考える。そして出産を行わず、特別養子制度を利用し、養子を迎えることも1つの方法であると考える。特別養子制度とは、子どもの福祉の増進を図るために、養子となるお子さんの実親（生みの親）との法的な親子関係を解消し、実の子と同じ親子関係を結ぶ制度である。特別養子制度の背景として、家庭に恵まれない子に温かい家庭を提供して，その健全な養育を図ることを目的として創設された，専ら子どもの利益を図るための制度である。特別養子制度などを利用し、実の子として親子関係を結ぶことも対策の一つであると考える。
2点目は、病気に対する配慮である。HIV感染症にかかると、多くの病気を発症するリスクが高くなる、その中でも認知症は、HIV感染者の3分の1から2分の1以上の人が発症すると言われている。認知症に関する対策について2つ考える。
1つ目は、任意後見を行うことである。任意後見とは、将来、判断能力が不十分となったときに備えるための制度である。本人の判断能力があるうちに、将来、自らの判断能力が低下した場合における財産管理や介護サービス締結等の療養看護に関する事務について、信頼できる方に依頼し、引き受けてもらう契約を結ぶ。この契約を任意後見契約といい、依頼するご本人を委任者、引き受ける方を任意後見受任者（後に、任意後見人）という。また、任意後見契約は、公正証書により締結する。任意後見を行うことで、今は判断力のあるHIV感染者家族に判断力なくなった時に備えて伝えておきたいことを聞きだし、認知症にかかった際や、自分で判断が出来なくなった際に助ける事が出来る。認知症対策として任意後見を行うことが重要であり、任意後見と認知症について考えることが大切である。
しかし任意後見では、相続について対立してしまう場合がある。例えば、父親の任意後見を娘が受けていたとして父が認知症になり亡くなった場合、配偶者である亡くなった父の奥さん、お母さんも相続を受ける権利がある。任意後見を受けているからと言って、娘が相続について全て決めてしまうことは、母親と対立する可能性が出てしまう。そして、利益相反行為を起こしてしまうケースがある。利益相反行為は犯罪行為であるため、任意後見を受けているからと言って勝手に決めて良いとは限らないため注意が必要である。
2つ目は、成年後見を行うことである。任意後見は成年後見のうちの一つであり、成年後見のもうひとつは、判断能力が不十分になってしまった後に、周囲の方などが申し立てを行い、家庭裁判所が後見人を選定する制度であり、法定後見制度と言う。法廷後見制度も認知症患者を助ける対策として大切であると考える。大切な人の判断能力がなくなってしまった、認知症になってしまった場合に、自ら大切な人を助けることが出来る。また、判断能力が無くなってしまっているため、犯罪に巻き込まれることなども考えられるため、犯罪対策にも有効になる。
上記にあるように、成年後見は主に将来判断能力が不十分になった際、財産管理や介護サービスの締結等の療養看護に関する事務について、信頼する人に依頼する契約である。そこで気をつけなければならないのは、成年後見と医療行為の決定はイコールではないということである。成年後見を行う者に、成年後見を受ける者の手術を行う決定をすることは出来ない。自分の病気に対する意思決定は成年後見を受けているものが自分で判断することであるため、覚えておくことが重要である。
【新型コロナウイルス感染症による夫婦仲の悪化と対処法】
新型コロナウイルス感染症による夫婦仲の悪化するケースが増えている。その原因として、緊急事態宣言の発令により外出自粛が制限され家庭にいる時間が増えた。そして、普段会話を交わすことが少ない夫婦も、家庭にいる時間が増えたため、同じ時間を過ごすストレス、夫婦間での家庭内での仕事分担に対するストレスから夫婦仲が悪化していると考える。そして、最悪なのは、殺人が起きたケースもニュースで報道されていた。新型コロナウイルス感染症による夫婦間に与える影響は軽く考えてはいけない問題であると考え、対処が必要であると考える。夫婦仲の悪化の対処法について私は、関係を修復させる努力をするか、別々に部屋を設けるか、離婚を考えるかの３つの対策をとるべきであると考え、そしてどの対処にしても早く決めるべきであると考える。理由は、ストレスが溜まり、メンタルが壊れてしまうからである。ストレスが溜まることでうつ病を発症したり、仕事に行くことが出来なくなったり生活に支障が出てしまうのを防ぐためには早急に問題を対処することが大切であると考える。少しの喧嘩や話の食い違いであるならば、夫婦でお互いの意見を話し合って関係を修復させる努力をすることや、家庭内にいる時間が少なくなるまで部屋を分けたる対処することが重要であると考える。また、1人の時間を作り、落ち着いて物事を考えられる空間を作り出すことが重要であると考える。話し合うことや一緒の空間にいる事が難しい場合は離婚を考えることも対策の一つであると考える。離婚には種類があり、出来れば夫婦の話し合いのみで決められる協議離婚を行うことが手早い離婚方法であるが、夫婦の一方が離婚に応じない場合などは調停離婚を行う。家庭裁判所が、離婚調停が成立する見込みはないが、審判によって離婚させることが相当と考える場合には、家庭裁判所は離婚を認める審判をすることができる。これが審判離婚である。調停離婚でも夫婦間の離婚の合意が得られない場合は、裁判離婚を行うことが出来る。裁判離婚には条件があり、相手方配偶者に不貞行為があったこと、相手方配偶者があなた以外の異性と性交渉を行ったことを指す。相手方配偶者に悪意で遺棄されたこと、相手方配偶者があなたを捨てて家出したり、あなたを家から追い出したりすることや生活費を家計に入れてくれないなどを指す。相手方配偶者の生死が3年以上明らかでないこと、相手方配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき、その他婚姻を継続しがたい重大な事由があるとき、以上の条件に当てはまる場合、裁判離婚を起こすことが出来る。調停離婚と審判離婚、裁判離婚と協議離婚の違いを把握し、それぞれの夫婦間の離婚を考えている状況に応じて考えることが重要であると考える。
家庭での感染症よって起こる問題は問題に応じた処置、対策をとることで大きい問題に発展することを防ぐことができると考える。新型コロナウイルス感染症が流行している今、感染症と家族について考え、自分が抱えている感染症と家族間の問題について理解し、対策をとることが重要であると考える。
参考文献
https://www.jfshm.org/性感染症とは（性感染症の種類）/ 性感染症について
https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000169158.html 特別養子制度について
https://www.e-heartclinic.com/kokoro-info/special/alzheimer_6.html 認知症と性感染症
https://kaigo.homes.co.jp/manual/dementia/care/ninikouken/ 任意後見と成年後見について
https://www.sakura-sogo-rikon.jp/03shurui/ 離婚の種類について
ワードで打った文書をメールにそのままコピーさせて頂きました。
よろしくお願い致します。
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岩下拓磨
「家族と感染症」
結論：感染症は様々な面で家庭に影響を与えるものであり、それに応じて対策方法を見直す必要がある。
① 感染症による家族や同居者への影響について
ここではまず感染症が与える家族や家庭環境に与える影響について述べる。まず、今現在も流行が止まらないCOVID－19(Coronavirus Disease2019)がある。この感染症の影響でステイホームやおうち時間といった生活習慣となり、家族と過ごす時間が増えたと思う。それはとてもよいことだが、外出ができない分、ストレスや家庭的問題もたまってしまう。例として、新型コロナウイルスの影響で公共交通機関のり用を控えることや、子供が休校やオンライン講義となっている家庭が多く、なかなか外出することができずにストレスがたまってしまう。そして法律相談にも生きづらくなってしまったという声もある。また、家庭内のストレスにより、同居中のパートナーからのDV(家庭内暴力)の増加で「コロナ離婚」が増えてきている。また、新型コロナウイルスの影響で、在宅が増えており、中高生の妊娠が問題視されることが度々あった。ただ、それは中高生だけでなく、成年の間でも同じである。推定されない嫡出子が複数回にわたる性行為によってできてしまう可能性がある。嫡出子指定を受けていないと、その子供はいわゆる争続時において非常に危うい立場になるかのしれないのだ。そういった問題も対策をしていく必要がある。
そんな中で、新型コロナウイルスに感染したことによる差別も問題となっている。そうなると、臨終婚の婚姻意思への影響も出てくる。憲法24条1項において「婚姻は、両性の合意のみに基づいて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」とあり、また、民法742条（婚姻の無効）で、一、人違その他の事由によって当事者間に婚姻する意思がないとき。二、当事者が婚姻の届出をしないとき。とある。ということは、感染症にパートナーのどちらかが感染してしまう、また、感染により意識不明になってしまったりすると、差別にあってしまう可能性も有りうる。そうなってしまった場合、周りの状況を気にしてしまい、婚姻する意思があったが感染症の感染により臨終婚であっても意思を失ってしまうことがある。それは、感染したことによる周囲からの誹謗中傷から来るものである。かならずしも、そうなってしまうとは限らないが、可能性としては十分あり得る。
そして、離婚をする場合、裁判を適用することがある。裁判離婚の場合、次のうちに該当する事実がなければいけない。1，相手の不貞行為があったとき 2，相手から悪意で遺棄されたとき 3，相手の生死が３年以上明らかでないとき 4，相手が強度の精神病にかかり、回復の見込みが見られないとき 5，その他婚姻を継続しがたい重大な理由があるとき。そして、一般的なのが協議離婚である。感染症が原因で離婚をしたいのであれば、裁判離婚と協議離婚の違いを理解することが必要である。離婚する場合一方が不利益となる場合は利益相反行為となるので、裁判離婚を選択するのが無難である。お互いに話し合って解決できるのであれば協議離婚という形で離婚に踏み切れるのが一番よいが、必ずしもそうであるとは限らないので難しい面である。
② 感染症と認知症について
ここでは感染症と認知症について述べる。感染症は認知症患者にとってどのような影響があるのか。まず、介護者が感染してしまった場合、認知症患者本人が濃厚接触者となってしまっても、本人が一人取り残されることなく、安全安心の環境下で認知症の介護を受けられるようにしなければならない。そして、感染してしまったには介護施設ではなく、在宅認知症ケアも必要となってくる。感染を防ぐためにはこうした密を避ける対策をとる必要がある。
また、任意後見と認知症の関係にも影響が出てくる。そもそも、任意後見制度というものは、本人が契約の締結に必要な判断能力を有している間に、将来自己の判断能力が不自由になったときの後見事務の内容を後見する人、すなわち、任意後見人を自らが事前の契約によって決めておく、公正証書を作成しておくことだ。流れとして、本人が将来認知症になったときのことを心配したとき、判断応力に問題がなければ利用することができる。信頼のできる身内や弁護士と任意後見契約の締結を行い、公正証書を作成する。その後に認知症の症状が見られた場合、家庭裁判所に申し立てをし、任意後見監督人が任意後見人の仕事をチェックする。というのがだいたいの流れであるので、まず一番大事なのが、任意後見契約の内容をしっかり正しく判断する能力があれば、契約を結ぶことができるという点である。しかし、感染症になった場合、認知症であってもなくても、一定の判断能力が低下する可能性がある。さらに、高齢であったりすると免疫機能を持つ細胞が減ってしまい、身体全体の免疫力が低下する。そこで、一番認知症を発症しやすい感染症として、HIV感染症（AIDS）がある。この感染症は、認知症と密接な関係がある病気で、神経感染症といわれており、感染すると著しく認知機能が低下することが確認されている。全米のCHARTER研究で、HIV感染者の約47パーセントが認知機能が低下していることが認められる報告がされている。脳にウイルスが感染することで精神機能が進行性に悪化することによって、認知症につながってきます。このような感染症にかかってしまうと、判断能力が低下するので、任意後見人を決定することが手遅れになってしまう可能性が高い。任意後見制度というのは、判断能力が低下する、不十分になる前に当の本人が自分の意思で後見人を決定することができる制度となっているので、認知機能や判断能力が著しく低下してしまうと、任意後見制度を適用することが難しくなってしまう。こうした、意思能力と行為能力の違いが出てくるような状態が続くと、その場合、成年後見制度を適用することができる。その医療行為を行う上で成年後見と医療行為の同意が必要である。医療行為を行う場合、後見人や患者本人の同意が必ず必要となってくる。同意が必要な理由として、法的に、違法性阻却事由をもって説明される。これは、医師による治療によって患者の身体を傷つける行為も含み、外形的には刑法の傷害罪の構成要件に該当する。患者本人が医療行為に同意することにより、違法性が阻却され、治療行為が犯罪とならなくなる。そのため、医療行為に対する同意は必要である。しかし、治療の際にも、感染症対策というものは必要であって、試行錯誤を重ねながらうまくやっていくしかない。これらのように、感染症は認知症と関係していないわけではないのだ。
③ 感染症と生殖補助医療について
ここでは感染症と生殖補助医療について述べる。まず、生殖補助医療だが、今年の新型コロナウイルス感染症が妊娠初期の胎児に及ぼす影響は明らかになっていない。ただ、妊婦がコロナに感染してしまった場合、重症化してしまう可能性や、現在治験中の抗ウイルス薬剤は妊婦には禁忌であるため、対応に苦慮されることがある。そして、受診や医療行為に関連したことによる感染の新たな発生が危惧されることなどがある。このような点から、新型コロナウイルス感染症の感染が急増している今現在において、不妊治療や体外受精などといった治療をすることは危険であり、延期することを決断することが無難な選択であるのかもしれない。ただ、今のところ、妊娠中の女性の新型コロナウイルス感染で妊娠に与える影響について、胎児の異常や死産、流産を起こしやすいとの報告はないので、妊娠中であっても過度な心配は必要ない。
④ 感染症と養子について
ここでは感染症と養子について述べる。まず、特別養子制度について確認をする。特別養子制度というのは、養子となる実父母の同意が必要となる。そして、養親と養子の年齢にも条件がある。養親となる方は25歳以上でなければならない。ただ、一方が25歳以上である場合は、もう一方は20歳以上であれば養親となれる。養子となるための条件としては、年齢が養親となる方が家庭裁判所に審判を請求するときに15歳未満である必要がある。ただし、15歳になる前から養親となる方に監護されていた場合には、お子さんが18歳に達する前までは、審判を請求することができる。また近年、特別養子制度の背景に、児童虐待問題の対策として制度の利用促進に動いている。何らかの事情で生み親の元で暮らせない子供や里親制度を使って家庭で養育することは、今や世界中で常識だが、そんな中、日本では圧倒的に施設で暮らす子供が多い。その理由として大きいのが、児童虐待や経済的課題などがある。そういった子供たちは「社会的養護」と呼ばれる公的責任で保護・擁護を行う仕組みを利用して、安全安心な生活のサポートが行われる。そして、なにより今年の新型コロナウイルスで感染したことによる差別などが問題視されている中、外出自粛などで子供に対する虐待のリスクが高まっているとして、厚生労働省による虐待として相談があった件数を調査した結果、前年度同月比で1割から2割程度増加していたことがわかった。感染症対策のためテレワークやオンライン授業などで一家がほぼ毎日一つの屋根の下で過ごしているため、ストレスにより家庭内での衝突や子供への八つ当たりなどが原因とされている。ただ、感染症の影響もあるが、毎年年々児童虐待の対応件数は増加傾向にある。この問題は日本だけにとどまらず、世界中でも問題となっている。そのため、新型コロナウイルスの感染から守るだけでなく、子供たちに安心安全な居場所、生活環境を提供することも重要となってくる。そこで積極的に利用していきたいのが特別養子制度だ。これを利用することで、虐待を受けている子供に安全な暮らしを提供することが可能である。
⑤ 総括
さて、ここまで感染症が与える家庭的問題をいくつか見てきたが、どれも解決策は見つけられるものばかりである。また、私が最も重要視しなければならないなと思う問題というのが、感染症と認知症の関係についてだ。やはり、感染症にかかってしまうと、周りの人に感染させないことが最優先として行動することが一般的にいわれているが、そこに、認知症が絡んでくると、対応するのがとても難しい状況が生まれてしまう。認知症患者を独り身にさせてしまっては危ない、とはいえ、感染についても気をつけなければいけない。私が調べた中でこの感染症と認知症に関する適切な対策、改善方法というのは、はっきりしたものが見つからなかった。ただ、解決方法というのは必ずどこかに転がっている。また、今流行し続けている新型コロナウイルス、これを機に、認知症に関係したことだけでなく、その他の問題も含め、感染症と家庭環境の対応策というものをいろいろ考えることができる。今の感染症が収束した後、必ずまた新たな感染症が流行ることは間違いないので、そこで対応できるように新型コロナウイルスの機会を無駄にしてはいけない。（4451字）
【参考文献】
https://hokkaido-libra-rikon.com/
新型コロナウイルス感染症の影響による離婚問題-2/
http://www.mtst-office.com/koken2016080101.html
司法書士 松下真一事務所
NIID 国立感染症研究所
https://www.mhlw.go.jp/index.html
厚生労働省
鈴木 皐
返信にエラーが起きたので再度送らしてもらいます。
合否についての質問ですが、不合格の場合はメールの返信が送られて来ないのでしょうか？
［親族法・家族と感染症］
［結論］妊娠、認知症、コロナなどの不安を抱えている人間が多数存在する。そうした中で相談できる環境整えることが現代社会には必要である。
〈はじめに〉
現在、COVID-19(Coronavirus Disease2019)の影響により、緊急事態宣言やリモートワークなどといった、家に長期間滞在することが多くなっている。その影響もあり、家族と過ごす時間が長くなっている家庭が多いことだろう。そうした中で家族と触れ合う時間が多いときこそ、今一度家族について深く考えていくべきである。
〈臨終婚の婚姻意思〉
最初に婚姻について考えていく。
日本で婚姻が成立するためには、婚姻する意思（民放742条１号）と婚姻届出（民放739条１項）が必要である。その婚姻の中で夫婦となる者の、一方又は双方が亡くなる直前にする婚姻のことを臨終婚と言いう。しかし、臨終婚は上記で記載した婚姻する意思である、婚姻生活を実施する意思はないことになるため、婚姻する意思が欠け、有効な婚姻と認められないのではないかという問題がある。しかし判例は、婚姻意思には実質的に婚姻関係を発生させる意思が必要であると考えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届が出された場合でも、結果として婚姻効果を全面的に生じさせても当事者間に問題を生じない場合には、有効な婚姻と認めている。
〈嫡出子〉
嫡出子とは、法律上の婚姻関係にある夫婦間に生まれた子供の事を指し、嫡出子の中にも二つ種類が存在しており、推定される嫡出子と推定されない嫡出子の二つに分類される。
なぜこれらは二つに分けられるのか、それは民法の嫡出子推定の規定に起因される。
最初に推定される嫡出子はどういったものなのかを説明しよう。
まず民法第722条を見ていただきたい。
［民法第722条］
〈一項〉妻が婚姻中に懐胎（妊娠）した子は、夫の子と推定する。
〈二項〉婚姻成立の日から二百日後、又は、婚姻の解消若しくは取消の日から三百日以内に生まれた子は婚姻中に懐胎したものと推定する
この法律を見てわかる通り、第一項は婚姻関係にある妻が、婚姻中に妊娠した場合には、その子供は夫の子供と推定するもので、第二項は婚姻中に妊娠したという事実証明の困難さを補完する為に設けられた規定であり第一項の補助的な役割を担っている。
では推定されない嫡出子とは一体何なのか。
これは嫡出子であるが、民法722条の用件を満たしておらず、夫の嫡出子としての推定を受けない子供である。具体的にどのようなケースの場合に起こりうるのか、それは昨今で増加傾向にあるいわゆる授かり婚である。授かり婚の場合、婚姻届を提出し受理される前に既に妊娠している状態であるため、第一項に該当せず推定されない嫡出子となる。また、
婚姻届を提出する前に既にある程度の妊娠期間を経過していると、婚姻届を提出してから二百日以内に子供が生まれるケースもあるため、この場合も第二項に記載されているものに該当しないので推定されない嫡出子となる。
では、なぜ推定されない嫡出子に不都合が生じるのか。例をあげると、父親が財産を残し、死亡した時、その相続人が息子のみの場合、通常であれば、その息子が、被相続人である父親の財産を一手に相続をして終わるが、推定されない嫡出子の場合、父子の親子関係を否定するにつき確認する利益のある利害関係者は、親子関係不存在確認の訴えの提起ができ、これが認められると推定されない嫡出子が実際の嫡出子だとしてもその息子は相続権を失ってしまう。近年授かり婚のケースが増えているため、推定されない嫡出子を出産した場合には、子の母は役場への出生届出を留保し、推定されない嫡出子である事情を主張するなどして、親子関係不存在確認の調停・審判等を経た後に、戸籍訂正を前提として出生届を成すなどの正しい知識を国はもっと広めるべきである。
〈養子縁組〉
養子には普通養子縁組と特別養子縁組がある。
普通養子縁組は養親との間に法律上の親子関係が成立するが、実親との親子関係が解消されるわけではなく、普通養子縁組によって養子となった人は、2組の親を持つことになる。つまり、実親と養親の両方に対して、相続する権利や扶養を受ける権利を有している。
それに対して、特別養子縁組は、実親との親子関係を解消され、養親のみが法律上の親となる制度である。よって実親の財産を相続する権利や、実親から扶養を受ける権利は、特別養子縁組はなくなるというわけである。
現在では特別養子縁組の成立件数が徐々に上がってきている。ではなぜ成立させるのが難しい特別養子縁組が増えてきているのか、それは特別養子制度の背景には深刻化する児童虐待の増加に問題があるからだ。平成30年の虐待相談対応件数は最大となっており、虐待によって死亡する子どもの年齢で一番多いのが0歳であり、全体の約半数を占めている。その中で生後すぐに母親に命を奪われるケースが多数を占めており、自宅での出産、若い母親、未婚の母親が典型的であり、予期せぬ妊娠を誰にも相談できない女性が多い。そのため妊娠中から女性の相談に乗り、自分で育てるのが困難な場合に特別養子縁組にあっせんさせる体制をとれる民間団体が増えてきているため、特別養子縁組は増加傾向にある。
これらの背景はとても良い傾向だが、2017年に千葉県の養子をあっせんする民間団体
が営利目的で養子縁組あっせんを行い逮捕されるなどの事件もあるため、政府はあっせんに必要な手続きの定めをさらに厳しくするなどの対策をしてもらいたい。
〈生殖補助医療〉
現在先進国諸国では少子高齢化が進んでいる。
それを解決しようとする中で生殖補助医療が現在注目を浴びている。日本は出生数が86万人のうち５万人が生殖補助医療を用いられた子供であり、数だけ見ると相当なものである。しかしながら、生殖補助医療は様々な種類が存在しており、法律学的に親子関係を決める上で問題がでてくるケースがある。まず一つとして人工授精があり、冷凍保存精子（提供の匿名ケースが多い）を使い人工授精を行うといったもので、子どもの生物学的な父を知る権利などの問題が挙げられるが、それほど大きな問題ではない。また採卵手術により排卵前に体内から取り出した卵子と精子の受精を体外で行い卵を子宮内に戻す不妊治療である体外受精もさほど問題ではない。
問題が出てくるのは代理懐胎という生殖補助医療である。代理懐胎は二つの種類が存在し、子を望む不妊夫婦の受精卵を妻以外の女性の子宮に移植する場合（ホストマザー）と依頼者夫婦の夫の精子を妻以外の女性に人工授精する場合（サロゲイトマザー）が存在する。日本では代理懐胎の実施は認められておらず、以下の通りに見解されている。
1. 生まれてくる子の福祉を最優先するべきである
2. 代理懐胎は身体的危険性・精神的負担を伴う
3. 家族関係を複雑にする
4. 代理懐胎契約は倫理的に社会全体が許容していると認められない
私自身も代理懐胎については反対である。上記の身体的危険性・精神的負担のほかに、費用が1000 万円近くかかることや、アメリカでホストマザー型代理出産を行った高田延彦・向井亜紀夫妻は品川区役所に出生届を受理されず、東京高等裁判所が嫡出子と認めると一度判断したが、結局は最高裁で現行民法下では母子関係を認められないとし、特別養子縁組という選択で戸籍上の実子とした。これらの背景を見て取れる通り、日本において代理懐胎は認められるのが難しいほか、リスクが高いため反対である。
〈認知症〉
厚生労働省の平成24年のデータによると、65才以上の高齢者人口3,079万人に対して、軽度認知症高齢者が400万人（12.9%）、認知症高齢者が462万人（15.0%）存在する。つまり65歳以上の高齢者の27.9%が認知症になっており、認知症増加について問題視されている。本レポートの認知症については、発症の予防対策についてではなく、認知症になる前の事前対策である、成年後見制度について言及していく。
また意思能力と行為能力の違いを先に説明しておく。意思能力とは，法律上の判断ができる能力をいう。たとえば，幼児や重度の精神病を患う者なども権利能力を当然に有するが，法律上の判断をする能力を有しない。よって意思能力を欠く者がなした法律行為は無効とされる。
行為能力とは，契約などの法律行為を単独で確定的に有効な法律行為をなす能力をいう。この行為能力が制限されている者を制限行為能力者といい、未成年者、成年被後見人、被保佐人、被補助人の４者を定めている。この二つの能力の違いは、上記の意思能力は無効ができるのに対して、下記は取り消すことができる契約、つまり取り消すまでは契約は一応有効であるなどの違いがある。
では本題に入っていくが、成年後見制度は任意後見人制度と法定後見人制度という二つの制度が存在している。双方とも、認知症などで本人の意思能力が衰えた場合に、後見人に財産管理を任せるという部分は同じである。任意後見人は後見人を任意で選ぶことができ、法定後見人は、家庭裁判所で法的に決められた人が後見人になるという制度で、後者の多くは弁護士になることが多い。
また利益相反行為というものが存在し、内容としては、対象となる行為の結果、一方にとっては利益となると同時に、もう一方にとっては不利益になってしまう行為がある。これは成年後見制度にも深く関係しており、やろうと思えばできる後見人が被後見人の利益を害することのできる立場にあり、このような間柄において、ある一定の行為を行う場合には、それが利益相反行為に該当してしまう可能性があることを双方とも注意してもらいたい。
また、法定後見人制度は法定後見人の財産管理が厳しく、法定後見人の費用は任意後見人の場合である監督人への費用が月額1〜３万円であるのに対して報酬2万円と月額3〜6万円を支払わなくてはいけなく費用が高い。このことから、後見人を任意で選ぶことができ、費用が安くすむ任意後見の方が家族にとってより良い結果をもたらすだろう。また、親が認知症になってしまった後は法定後見人制度しか使えないため注意が必要である。
それらを注意する上で任意後見と認知症についての話し合いは事前に家族間で絶対にすべき内容である。また概要として成年後見と医療行為について述べておくが、成年被後見人（後見人に頼んだ本人）に手術などの身体を傷つける行為を行う必要がある場合、法的な結論（平成10年4月に法務省民事局参事官室の発表）で、成年後見人には、そのような同意権はないが、医療機関から同意を求められる場合がある。これらは家族間であったとしても、法的な根拠がないためサインを書いたとしても法的に意味はなく効力を有しない。
〈裁判離婚と協議離婚の違い〉
最後に離婚について話してきたいと思う。
1970年の離婚率は9.3%と非常に低かったが、今日に至るまで、離婚率は増加傾向にある。2015年では35.6％まで増えており、３組に１組が離婚しているという計算になる。
その中でも協議離婚手続により離婚するケースが大半を占めている。
協議離婚は、夫婦が話し合いをし、離婚する旨の合意が成立すれば、後は離婚届を市区町村に提出するだけで離婚が成立するものだ。また話し合いで決まらない場合に簡単な流れとして、家庭裁判所で離婚調停申し立てを行い、裁判所の調停委員を介して夫婦が離婚や離婚条件について話し合うが、これでも合意できない場合は、裁判離婚となる。裁判離婚は、原則として調停離婚が成立しなかった場合、訴訟提起をする、つまり裁判で離婚や慰謝料等を請求するといったものだ。しかし、例外的に相手方が行方不明である場合や、裁判所が調停離婚の方が適当でないと判断した場合には、例外的に調停を経ずに裁判離婚をすることができる。
〈まとめ〉
現在、離婚件数は年間では20万7,000組が離婚しており、いまだに高い水準である。
また合計特殊出生率も4年連続低下しており2019年の出生率は1.36となった。
しかし、悲しいニュースのみではなく、2019年は7年ぶりに令和婚ブームの影響もあり、婚姻件数は59万8965組に増加した。また生殖補助医療などの活躍により、本来子供を産めない人でも子を身篭ることができるようになり、微細ではあるが出生率の増加を促しているだろう。また認知症や妊娠ついてだけじゃないが、どんな人間にも相談しやすい環境を作ることが現代社会の問題を解決していく近道ではないだろうか。
〈出典〉
・家族法レジュメ/中江章浩先生
・合計特殊出生率
・オレンジリボン運動
http://www.orangeribbon.jp/about/child/data.php
・朝日新聞
https://www.asahi.com/articles/ASK373H7MK37UDCB006.html
・厚生労働省
https://www.mhlw.go.jp/index.html
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帝京大学法学部法律学科４年
鈴木 皐
跡部宏尭
帝京大学 18J111019跡部宏尭です。課題を提出します。よろしくお願いします。
エラーで送信できなかったので、何回か送信しています。
テーマ「家族と感染症」
結論 生殖補助医療について立法化し、成年後見人等に医療行為に対する同意権を付与する。
1，はじめに
COVID-19 (Coronavirus
Disease2019)が日本でも大流行している。国民の自粛生活で経済が大打撃を受けているなか、2020年1月1日時点で日本の人口が50万人減少していることがわかった。さらにコロナウイルスの影響が加わることを考えれば減少数はさらに伸びることが予想される。経済の立て直しも重要だが、日本の家族に関する法律や制度を改めて考える必要がある。
2，生殖補助医療の立法化
まず、少子化の対策として生殖補助医療について考える。生殖補助医療とは、人工受精や体外受精などの医療技術によって子をもうけることである。人工授精や体外受精には様々な種類があり、AIH（配偶者間人工受精）AID（非配偶者間人工授精）体外受精（顕微授精）代理懐胎（借り腹、代理母）がある。現在の日本には生殖補助医療に関する法律は存在しないが、日本産科婦人科学会による自主規制によって運用されている。日本産科婦人科学会では代理懐胎を禁止しているが、海外で行うという例もある。生殖補助医療では法的親子関係が問題となる場合がある。AIHでは嫡出推定が適用されるが、夫の死後にAIHで懐胎した場合には父子関係は認められず、子は推定されない嫡出子となる（最判平成18年９月4日民集60巻7号2563項）。AIDは夫の同意があるかないかで結果が異なる。同意があって行われた場合には嫡出推定が適用される。一方、同意が無かった場合、夫からの嫡出否認が認容された判例がある（大阪地判平成10年12月18日家月51巻9号71頁）。代理懐胎については、ネバダ州で日本人夫婦の受精卵を用いて代理懐胎（借り腹）で生まれた子どもには、嫡出親子関係は認められなかった（最決平成19年3月23日民集61巻２号619頁）。しかし裁判所は、AIHによる死語懐胎について「立法で解決されるべき問題」とし、日本人夫婦の受精卵を用いた代理懐胎についても「立法による速やかな対応が強く望まれる」と述べている。
3,成年後見人の医療行為の同意
最近ではコロナウイルスによる自粛やテレワークにより夫婦で共に家の中で過ごす時間が増えた。しかし、それが原因でストレスがたまり、離婚問題にまで発展するという、いわゆる「コロナ離婚」が増えるのではないかと噂されている。離婚の方法としては「協議離婚」「調停離婚」「審判離婚」「裁判離婚」の4つがある。ここでは、裁判離婚と協議離婚の違いについて考える。裁判離婚は、調停離婚と審判離婚がうまくいかなかった場合に離婚の訴えを提起することで、裁判所が離婚を認めるかどうか判断する方法である。離婚の訴えを提起するには配偶者が①不貞行為②悪意の遺棄③３年以上の生死不明④回復見込みのない強度の精神病⑤その他婚姻を継続し難い重大な事由がある場合に限る（民法770条1項）。また、判例ではかつて有責配偶者からの離婚請求を認めない「消極的破綻主義」を採用していた（最判昭和27年2月19日民集6巻2号110頁）が、判例を変更し、有責性を考慮せず、有責配偶者からの離婚請求を認める「積極的破綻主義」となった（最大判昭和62年9月2日民集41巻6号1423頁）。ただし条件があり、①夫婦の別居がその年齢及び同居期間と対比して相当の長期間に及ぶ②夫婦間に未成熟子が存在しない③相手方配偶者が離婚によって精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれることがない場合にのみ有責配偶者からの離婚請求を認めている。
協議離婚とは、当事者間の話し合いで離婚するかを決める方法である。協議離婚の届け出（民法764条）を必要とする「形式的要件」と、お互いの離婚意思の合致が必要となる「実質的要件」がある。日本では協議離婚が圧倒的に多い。協議離婚であれば理由はなんであれ2つの要件を満たせば離婚できる。裁判離婚となると「コロナ離婚」場合、「ストレスが原因でDVに発展した」というような場合でなければ離婚が認められるのは難しい。
もし、今年になって離婚が急増した場合、将来的に身寄りのない老人が増えることになる。これから先、将来コロナウイルスのような危険な感染症が大流行した場合、老人が十分な医療を受けられなくなるかもしれない。そこで、成年後見制度が重要になる。成年後見制度を考える前に意思能力と行為能力の違いについて確認する。意思能力とは、「事理を弁識する能力」のことである。意思能力の無い者の法律行為は無効となる（民法3条の2）。行為能力とは、「法律行為を単独で有効に行うことのできる能力」のことである。また、何らかの理由で行為能力を制限された者を「制限行為能力者」といい、「未成年」「成年被後見人」「成年被保佐人」「成年被補助人」に分けられる。制限行為能力者の行った法律行為は同意があっても取り消すことができる（民法5条、9条、13条、17条）。以上のことから意思能力と行為能力の違いは、それぞれの能力の無い者の法律行為を「無効」とするか「取り消す」ことができるかである。
次に、成年後見人について確認する。精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者について、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族請求により、後見開始の審判（民法7条）を受けた者を「被成年後見人」という。その成年被後見人に付されるのが成年後見人である（民法8条）。成年後見人は成年被後見人の財産管理権（民法859条）と代理権と身上配慮義務（民法858条）を持っている。成年後見制度では利益相反行為が問題になることがある。利益相反行為の判断基準は「形式判断説」と「実質判断説」の2つに分かれている。「形式判断説」とは「行為の外形から判断するべきとする説」（成年後見制度〔第2版〕有斐閣 101頁）で、「実質判断説」とは「実質的な判断をするべきとする説」（成年後見制度〔第2版〕有斐閣 101頁）である。判例では、「形式判断説」を採用している（最判昭和42年4月18日民集21巻3号671頁）。
前述したように、これから重要になるのが成年後見と医療行為の関係である。高齢者は感染症が重症化しやすい傾向にあるので予防注射は必須といえる。本来、成年後見制度では基本的に医療行為の同意については成年後見人の事務外とされている。しかし、予防注射に関して予防接種法では成年後見人も「保護者」として扱われる（予防接種法2条7項）ので、成年後見人が同意すれば成年被後見人は問題なく予防接種を受けることができる。後見人がおらず、認知症や精神病で意思疎通の難しい「身寄りのない老人」の場合でも、医師の裁量や施設の責任者による同意で対応している。しかし、感染して重症化し侵襲性の高い治療が必要にあった場合、成年後見人には医療行為の同意権がないので医療サービスを受けることができない。または、成年後見人から同意を受けたとしても法的に有効とは言えないことになる。
4，特別養子の活用と任意後見と認知症
現在の日本は晩婚化している。まず、日本の結婚制度を確認すると、日本では届け出をする（形式的要件）（民法739条）ことで婚姻を成立させる法律婚主義を採用している。また、実質要件として婚姻意思の合致（憲法24条）・婚姻障害の不存在（民法731条～737条）が必要とされる。しかし、遺産相続を目的とするような臨終婚は成立するのだろうか。臨終婚の場合、少なくとも片方は「今まで尽くしてくれたことに報いたい」という気持ちがある。判例では、臨終婚の婚姻意思の内容は問題にしていないといえる。これにより、むしろ何も世話をしていなかった人物にすべての遺産を相続させるのを防ぐことができる。
晩婚ということは、子どもを産むことは難しいということだ。そこで、将来の自分たちのために特別養子制度を活用する方法がある。特別養子とは1987年の民法改正により新設された養子制度で、要保護児童に家庭を提供するという子の福祉のための制度である。
そして、将来的に養子に任意後見になってもらうことで、「身寄りの無い事理弁識能力が不十分な老人」になることを防ぐことができる。任意後見とは、本人が将来に備えて信頼できる者を任意後見人として選任し、その者と任意後見契約を締結するというものである。この契約により、任意被後見人が任意後見委任に対し、精神上の障害や認知症により状況における自己の生活、療養看護及び財産の管理に関する事務の全部又は一部を委託し、その委託に関わる事務について代理権を付与される（任意後見2条1号）。その後、事理弁識能力が低下したときに、家庭裁判所が後見監督人選任時に効力が発生し、後見人は契約で定められた事務処理を始めることになる。
しかし、養護施設などにいる子どもの数に対して、特別養子が成立する件数は少ないと言える。理由としては、特別養子制度が使いにくいというものが挙げられる。そこで2019年6月14日に公布された改正法では①特別養子の年齢を15歳未満へ引き上げ②実親の同意の撤回制限が盛り込まれた。こうした改正された特別養子制度の背景には、児童虐待の増加、特別養子制度の使いにくさがある。児童虐待により実親と暮らせない子どもが特別養子の対象になる範囲を広げ、特別養子の断念するいちばんの理由である「実親の同意要件」に制限が加えられることで、特別養子の利用数が増えるのではないかと考えられる。もっとも、特別養子制度は「子の福祉」のための制度なので「子のための家庭」を提供することを忘れてはならない。
5，結論
以上のことから私は①立法により代理懐胎（夫婦の受精卵に限る）で生まれた子を、受精卵を提供した親子との嫡出親子関係を認める②立法によりAIHによる死後懐胎で生まれた子の父子関係を認める③立法により成年後見人の医療行為の同意権を付与するというような対応が必要だと思う。③に関しては成年後見人の担い手を増やすために市民後見人を充実させていかなければならない。そのためにも市民後見人の養成や支援体制の適切な構築が必要になる。次の大規模な感染症の流行に備えてこのような取り組みが必要だと思う。
参考文献
最高裁判所判例集
https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=55213
厚生労働省 （７）離婚の種類別にみた離婚の年次推移
https://www.mhlw.go.jp/toukei/saikin/hw/jinkou/tokusyu/rikon10/01.html
法務省 意思能力制度の明文化
http://www.moj.go.jp/content/001255620.pdf
ブリタニカ国際大百科事典
小項目事典
成年後見制度〔第2版〕有斐閣 著 新井 誠 赤沼 康弘 大貫 正男
日本経済新聞
https://www.nikkei.com/article/DGXMZO62318650V00C20A8MM8000/
厚生労働省健康局結核感染症課 新型インフルエンザ対策推進室
https://www.mhlw.go.jp/file/05-Shingikai-10901000-Kenkoukyoku-Soumuka/2015072205l.pdf
医療現場で直面している意思決定について
https://www.jstage.jst.go.jp/article/geriatrics/50/5/50_635/_pdf
内閣府 Q10 日本ではどの程度に不妊治療（生殖補助医療等）が普及していますか
https://www5.cao.go.jp/keizai-shimon/kaigi/special/future/sentaku/s3_1_10.html
虐待増加も背景 特別養子縁組の拡大方針
https://www.sankei.com/life/news/190214/lif1902140034-n1.html
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伊藤大芽
親族法課題
法学部政治学科 3年
学籍番号 18J205004
氏 名 伊藤 大芽
キーワード
COVID−19、臨終婚の婚姻意思、生殖補助医療、推定されない嫡出子、特別養子制度の背景、意思能力と行為能力の違い、任意後見と認知症、成年後見と医療行為、利益相反行為、裁判離婚と協議離婚の違い
テーマ 「家族法と感染症」
結論 事前の意思表示をしておくことが大切である。
① COVID−19と臨終婚の婚姻意思
まず、臨終婚とは、夫婦となる者の一方または双方が亡くなる直前に婚姻することである。後に婚姻生活をする意思はないことになるため、婚姻意思が欠け、有効な婚姻と認められないのではないか、が問題となる。判例は、婚姻意思には実質的に婚姻関係を発生させる意思が必要であると考えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届が出された場合でも、結果として婚姻効果を全面的に生じさせても当事者間に問題を生じない場合には、有効な婚姻と認める、と判示している。なお、届出受理時に当事者が死亡していた場合、届出は効力を生じない。ただし、届出人が生存中に届書を郵送していた時は、死亡時であっても届出は受理され、届出人の死亡時に届出があったとみなされる。
婚姻意思とは、文字通り婚姻する意思のことである。憲法が「婚姻は両性の合意のみに基いて成立する」と定めているように、婚姻成立のための中心的要件である。民法も当事者間に婚姻の意思がない時は、婚姻は無効と定めている。婚姻意思が無く、無効とされる場合は、⑴一方に婚姻の意思がないのに、他方が勝手に婚姻届を出した場合⑵戸籍上の夫婦になろうとする意思が合致していても、他の目的のためのいわゆる偽装結婚にすぎず、社会概念条夫婦と見られる関係になろうという意思がない場合⑶婚姻届に記入したが、受理される前に婚姻意思を撤回した場合である。
次に、COVID−19とは2019年に発生した新型コロナウイルス感染症を略した言葉である。SARS−CoV−2と呼ばれるウイルスが原因で起きる感染症だが、2019年の終わり頃に発生したのを皮切りに、あっという間に世界中に感染が拡大した。
新型コロナウイルスに感染すると、発熱や咳、息苦しさ、その他の症状が現れ、感染が肺に及んで肺炎が起きると呼吸困難に陥る感染症である。
また、年齢別に致死率を見てみると、60歳以上で致死率が急上昇する。20歳未満の患者数は非常に少ないが、無症状や軽症の感染者が表に出てきていない可能性がある。20代、30代であっても、500人に1人くらいは亡くなっている。
COVID−19に限ったことではないが、感染症のため、臨終婚になることは今のこのご時世で少なくはないだろう。そこでもし臨終婚になったらどうなるのか。
事件の概要
・A男とY女は交際している
・婚約はしている
・同棲はしていない
・結婚式はあげていない
・Aは入院中にYと自身の兄であるBに正式に婚姻届を成すことを求めた
・3月15日午前９時に婚姻届を提出
・同日午前10時30分にAは死亡した
・Aの母Xの言い分は、婚姻届はAの意思に基づく者ではなく、YとBが共謀して、年金や共済組合の給付金を横取りするために仮装したものである。
争点は、婚姻はすでにしていたが実質上共同生活には至らなかった男女の一方が意識不明の状態である時に婚姻届が受理された場合、この婚姻届は有効であるのか。
判例は、当事者間に内縁関係があった場合、あるいは継続的な性関係があった場合につき、受理前に翻意するなど婚姻の意思を失う特段の関係がない限り、届書の受理により婚姻は有効になる。よって婚姻届は有効とした。
では、事実上の夫婦共同生活がないにも関わらず、婚姻届が有効となったのはなぜか。それは婚姻意思がいつの時点で存在しているかが重要となる。
婚姻意思がいつの時点で存在するかは2つの説がある。
まず「届出効力要件説」がある。これは、婚姻は合意によって成立し届出によって効力が生ずるという見解である。これによると、婚姻意思は届出時には必要ないということになる。
次に、「届出成立要件」。これは、婚姻は届出によって成立するという見解である。届書作成の時点はもとより、届出の時点でも婚姻意思があることを要するとしている。よって、届書作成後、届出までの間に翻意した場合には、婚姻は無効になるとする。判例も基本的にこの通説の立場に立っている。この基本的立場を維持した上で、当事者間に内縁関係があった場合、受理前に翻意するなど婚姻の意思を失う特段の事情がない限り、届書の受理により婚姻は有効になるとした。そして更に、継続的な性関係があった場合についても、特段の事情がない限り、届書の受理によって婚姻が有効になるとした。夫婦共同生活関係が実質上存在しないが、婚姻を前提とした性関係は当事者の婚姻意思を見出すのに有力な原因としてとらえたのである。よって、この判例のように、感染症で臨終婚の場合の婚姻意思は有効となる。
② 生殖補助医療とは
生殖補助医療（A R T）とは、卵子を採取する「排卵」、体外での卵子と精子の「体外受精」や「顕微受精」、受精卵を子宮内に移植する胚移植などを含む医療技術の総称である。
生殖補助医療（ART）は、卵管の閉塞や卵管周囲の癒着が疑わしい場合の「卵管因子」や、乏精子症や精子無力症などの従来のタイミング法や人工授精では妊娠が難しい「男性因子」、高齢のため通常の治療法では妊娠が難しい場合、抗精子抗体陽性によって人工授精でも妊娠が難しい場合、明らかな原因がないが、長年通常のタイミング法や人工授精を試してきても妊娠が難しい場合に行う。
③ 推定されない嫡出子とは
まず、嫡出子とは、両親の法律上の婚姻関係から生まれた子供のことをいい、以下のような場合は、嫡出子であることが法律上推定される。
・妻が妊娠中に懐胎した子
・婚姻の成立の日から200日後に生まれた子
・婚姻終了の日から300日以内に生まれた子
ところで、婚姻の成立の日から200日以内に生まれた子は、両親の婚姻後に生まれた子であるので、戸籍には夫婦の実子として記載されるが、法律上の嫡出推定はされない。例えば婚姻から3日後に生まれた子は、夫婦の子として登録できますが、婚姻前は自由恋愛が可能なことを鑑みて、法律上夫婦の子である推定まではしていない。このような法律上の嫡出推定はされないが、嫡出子として戸籍登録ができるような子のことを、「推定されない嫡出子」という。
④ 特別養子制度の背景
「特別養子縁組制度」とは、子供の福祉の増進を図るために、養子となるお子さんの実親との法的な親子関係を解消し、実の子と同じ親子関係を結ぶ制度である。「特別養子縁組」の成立には、以下のような要件を満たした上で、父母による養子となるお子さんの監護が著しく困難または不適合であること等の事情がある場合において、子の利益のため特に必要があると家庭裁判所に認められる必要がある。
(1) 実親の同意
養子となるお子さんの父母の同意がなければならない。ただし、実父母がその意思を表示できない場合または、実父母による虐待、悪意の遺棄その他養子となるお子さんの利益を著しく害する理由がある場合は、実父母の同意が必要となることがある。
(2) 養親の年齢
養親となるには配偶者になる方でなければならず、夫婦共同で縁組をすることになる。また、養親となる方は25歳以上でなければならない。
(3) 養子の年齢
養子になるお子さんの年齢は、養親となる方が家庭裁判所に審判を請求する時に15歳未満である必要がある。
(4) 半年間の監護
縁組成立のためには、養親となる方が養子となるお子さんを6ヶ月以上監護していることが必要である。
特別養子縁組制度が広がらない背景として、日本ではまだ養子縁組の認知度が低く、活性化のための議論も近年になって始まったため、実際には養子縁組が可能なのにもかかわらず、そういった事実が妊娠した女性に認識されないままに中絶などの悲しい結果に至っている可能性がある。また、行政からの補助金がなく、民間事業者のあっせんに必要な実費を、養親が全額負担しているため、経済的負担から養親の数が増えにくいと指摘されている。このような背景があることで、統計上は養子縁組を望む妊婦よりも養親希望者の方が多いにもかかわらず、家庭養護の下に置かれる子どもの数は依然として増えていない。
⑤ 感染症と権利
(1) 意思能力と行為能力の違い
まず、人が自らのした行為によって法的に拘束されるのは、その行為が自らの自由な意思決定にもとづくものであることを根拠として、自由な意思決定にもとづく行為であると評価するための前提とし、行為者に自らの行為の結果を判断することができるだけの精神的能力が備わっていることが要求される。この自らがした行為の結果を判断することができる精神的能力のことを意思能力と呼ぶ。たとえば幼児には意思能力がないのがふつうである。また、通常の状態では正常な判断力がある者でも、飲酒や薬物の服用によって意思能力を欠くような状況が生じることがありうる。
逆に、意思能力を有しない者がした行為は無効である。意思能力がない者がした行為の効力を否定することによって、その者を消極的に保護する趣旨である。
すべての個人が平等に権利能力を有するとはいっても、個人が実際に経済活動をする局面では、すべての個人を法的に全く平等に取り扱ってよいというわけにはいかない。
子供や精神的な障害のある者のように、取引行為を行うための十分な判断能力を有しない者も現実にいて、そのような弱者を保護するための法的な配慮が必要になるからである。
そこで民法は、取引行為の効力が維持されるための条件として、その取引行為を単独で行うことができる能力・資格が行為者にあることを要求する。そして、判断力が不十分な者にはそのような能力ないし資格がないとして、その者がした取引行為の効力を否定する。そうすることによって、そのような弱者を消極的に保護している。
この単独で有効な取引行為をすることができる能力ないし資格のことを行為能力という。子供などは、行為能力の制限によって保護されるわけである。
しかし、民法は年齢や家庭裁判所の審判といった形式的な基準によって一定範囲の者を定め、それらの者の行為能力を制限する。例えば一定の年齢を基準にして、その年齢に達しない者の行為能力を一律に制限する。子供の発達段階や個人差といったものは考慮の外におかれる。未成年者のように、行為能力が制限された者を制限行為能力者という。
(2) 後見人制度と認知症
まず、認知症などの高次脳機能障害になると、法的能力が認められなくなる。そして法的能力が認められなくなると、本人でさえも自由に銀行からお金を下ろしたりする事が困難になる。例えば、親の生活費、医療費など老後には様々なお金が必要となるが、認知症になると本人がお金を自由に下ろす事ができなくなる可能性が高く、そうすると親のお金を親族が使うこともできなくなる。
成年後見人制度とは、「意思能力にある継続的な衰えが認められる場合に、その衰えを補い、その者を法律的に支援するための制度」として、民法で定められている法的制度である。成年後見人等の権限としては、成年後見人は、財産に関する法律行為について包括的に代理する権限を有し、本人の行った行為を取消すこともできる。保佐人は、民法第１３条１項所定の行為について同意権・取消権を有し、さらに、家庭裁判所への申立てにより、同意権・取消権の範囲が拡張されたり、特定の法律行為について代理権が付与されることもある。
成年後見人制度は、「任意後見人」と「法定後見人」の２つの制度がある。任意後見人制度とは、認知症などで本人の意思能力が衰えた場合に、後見人に財産管理を任せることができたり、後見人を任意で選ぶことができる制度である。次に、法定後見人制度とは、認知症、知的障がい、精神障がいなどによって判断能力が不十分な方に対して、本人の権利を法律的に支援、保護するための制度で、本人の判断能力の程度に応じて、後見、保佐、補助の３類型があり、判断能力を常に欠いている状態の方には成年後見人を、判断能力が著しく不十分な方には保佐人を、判断能力が不十分な方には補助人を裁判所が選任し、本人を支援することである。
成年後見制度というのは、病気やけがなどが理由で、自分で物事を判断する力が衰えてしまった人のサポートをするための制度である。成年後見人の仕事には２つあり、「財産管理」と「身上監護」である。なので「医療行為の同意見」は含まれておらず、医療を受ける本人のみが医療行為の同意ができる。
(3) 利益相反行為とは
利益相反行為とは、後見人にとって利益となるが被後見人にとって不利益となるというように、後見人と被後見人の利害が相反する行為をいう。被後見人の財産を後見人に対して贈与するなどといった場合が典型的である。この場合、贈与を受ける後見人には利益になるが、贈与する被後見人には不利益になる。このような行為を後見人が自由にすることができるとすれば、被後見人が不利益を被ることになりかねない。このような場合、後見人は本人の代理人にはなれず、別途、家庭裁判所に申し立て、特別代理人を選任する必要がある。
(4) 裁判離婚と協議離婚
離婚裁判とは、訴訟で離婚を求める手続きである。自分たちで話し合っても解決できない場合、裁判所に「離婚するかどうか」や「離婚条件」を決めてもらう。離婚裁判を進めると最終的に裁判所が「判決」を下し離婚を、認めるかどうかや、離婚する場合の離婚条件を決定する。
協議離婚とは、夫婦が話し合いをして離婚することに合意し、離婚届を役所に提出したら離婚が成立することをいう。
⑥ まとめ
今回のこのテーマが「家族法と感染症」なので、感染症により意思能力がなくなってしまったと仮定する。臨終婚の婚姻意思、生殖補助医療、特別養子制度、医療行為、利益相反行為、裁判離婚・協議離婚のことを考えてきたが、どれも本人の意思表示などの法律上の判断において自己の行為の結果を判断する能力が欠落している場合、何かを決める際に問題になる。意思能力に関する問題は超高齢化社会がさらに進むにつれて、増加していくことが予想されるので、今社会問題になっているCOVID−19によりいつ誰が意思表示ができなくなるかわからないので、法律改正だけではなく、被後見人が不利にならないようにも、元気なうちにこれから起こると予想されることに対して自分の意思表示をしておく必要だと思う。
【参考文献】
・離婚の種類（協議、調停、審判、裁判）と手続きの流れを弁護士が解説
https://rikon.vbest.jp/columns/2312/
2020年01月23日
・成年後見人と本人（被後見人）が利益相反する場合
2020年08月04日閲覧
・協議離婚と裁判離婚
http://www.cpainoue.com/sozoku/inherit/1626.html
2020年08月04日閲覧
・成年後見人は、医療行為の同意権限はありません。でも成年後見人が同意をしねければ、必要な医療が受けられないの？
https://www.me-gu-mi.net/posts/3781295
2018年03月01日
・法定後見制度
https://www.toben.or.jp/bengoshi/soudan/kouken/houtei.html
2020年08月05日閲覧
・認知症対策するなら任意後見人制度を利用しましょう！
https://so-zo-ku.com/article/662
2018年05月05日
・意思能力と行為能力
2019年09月28日
・生殖補助医療（ART）について
https://akasaka-ladies.jp/art_about.html
2020年08月05日閲覧
・5臨終婚の可否(2)−実質上の夫婦共同生活のない男女
http://t-ogawa.sakura.ne.jp/kougi/kinki/zemi/zemi_2011/1/zenki/1_0421_1.pdf
2011年04月21日
蒲生亮介
親族法期末レポート 法学部/法律学科・2年・19J102009 蒲生亮介
テーマ「家族と感染症」
結論：家族法とは私たちの生活を守るものであり、それぞれの人が正しく理解していなければならないものである。
目次
①感染症の猛威
②意思表示１任意後見と認知症
③意思表示２成年後見と医療行為
④家族法と婚姻
⑤家族法と子供
⑥レポートの感想
⑦参照元
①感染症の猛威
現在、世界中でCOVID-19(Coronavirus Disease 2019)の感染が拡大しています。2020年8月1日の午後3時の時点で世界の感染者が1759万人余りに達したと報道されています。(NHK)この新型コロナウイルスによって多くの死者もでていて非常に危険な状態が続いています。感染症とは環境中「大気、水、土壌、動物(人を含む)など」に存在する病原性の微生物が、人の体内に侵入することで引き起こされる疾患のことです。
しかしこのような感染症は今に始まったことではありません。過去にもペストやマラリヤ、日本ではデング熱など生き物による感染症も発生し、多くの人を苦しめました。また今ではワクチンや薬も開発に成功した新型インフルエンザが当たり前のように毎年流行しています。この新型コロナウイルスを完全にこの世の中から撲滅するのは不可能だと私は思います。それならばどうしたらよいのか。それは、感染症と共存していくことだと考えます。我々人類は日々進化し科学技術も向上しています。いずれはワクチンや薬の開発が進みコロナウイルスと共存していくことが出来る世の中になると思っています。今私たちにできることは人との接触を避けなるべく感染者を出さないようにしてこの状況が改善されるのを待つのみです。
②意思表示１任意後見と認知症
任意後見とは任意後見制度のことで、万が一自分で意思表示が出来なくなってしまったときに代わりに自分の意思表示をしてもらう支援者を決めておくことが出来るという仕組みです。認知症や脳梗塞といった病気などで判断力が衰えてきたとき、衰える前にあらかじめ決めておいた支援者に自分の希望の暮らしを支援してもらえるという制度です。任意後見と認知症では大きなかかわりがあるといえます。ではどんな人を支援者に選ぶことが出来るのでしょうか。基本的には、支援できる人であれば家族や親戚以外の友人でも支援者に選ぶことが出来ます。
しかし支援者を選ぶ行為はとても重要なことです。この人なら安心できるといった人に任せるのがよいと思います。また少しでも認知症などの症状があると支援者を指定できないなどの問題点もあるので早めに決めておくことが重要です。そのほかにも問題点や気を付けなければならないことがあります。例えば支援者に裏切られるケースや不正に支援者を選択させるなど多くの被害が多発しています。これについては本当に信頼できる人にお願いをしなければならないと思いました。また悪いケースが起こらないようにこの制度を見直す必要があると感じます。また意思能力と行為能力の違いにも触れていきたいと思います。
まず意思能力とは、意思表示などの法律上の判断において自己の行為の結果を判断することが出来る能力です。そして行為能力とは、契約などの法律行為を単独で確定的に有効に行うことが出来る能力です。後見ではこの2つの能力があるか否かで判断されます。
③意思表示２成年後見と医療行為
成年後見には上記の任意後見と法廷後見の二つがあります。その中の法廷後見には、後見、補佐、補助の3類型が存在します。この3類型では後見人等に与えられる権限や
職務の範囲が異なります。後見、補佐、補助には、日用品の購入等、日常生活に関する行為に対する権限は無く公務員等の地位を失うほか印鑑登録が抹消されます。
後見・補佐・補助の順に左に行くにつれ判断能力が失われていきます。後見の対象となる人は日常の買い物が全くできない等の状態つまり判断能力が全くない人です。後見人には被後見人の財産管理や法律行為を代わりに行える代理権や取消権などといった権限が取得できます。補佐については日常的なことは自分でできるが、重要な書類の提出や大きな財産行為を行う際には誰かの手伝いがあった方がよいという人が対象となります。補佐人には同意見と取消権が与えられます。私の母が祖母にこれに似たお手伝いをしているので少し似ているような気がします。そして最後に補助はほとんどのことを一人で行うことが出来るが適切に行えるか不安だという人が対象です。補助人には、一部について、同意見・取消権が与えられます。
また後見の場合は医療行為の同意なども任せることが出来ます。成年後見と医療行為の関係は被後見人に手術など身体を傷つける行為が必要な場合に医療機関が求めてくる同意を受けることが出来るかが問題となってきます。法的な観点からはこのような同意見は無いようです。本当にこのような制度が必要なのかと私は思ってしまいます。通常であれば家族や兄弟が手伝いをするなどで賄われる支援のはずだと思っていました。しかしながらこの制度がなければ判断能力が低下している人達がトラブルに巻き込まれてしまう恐れがあるのでこの制度が重要視されています。また利益相反行為にも気を付けなければなりません。利益相反行為とはある行為によって一方の利益になることと同時に他方への不利益になる行為のことを言います。なぜ利益が相反してしまうのか、例えばAさんとBさんが相続によりお金を分けるとします。その際にAさんとBさんの両方に判断能力があればどう分けても問題ないということになります。しかしAさんの意思表示能力がなくAさんの後見人がBさんだった場合、Bさんは自分の取り分だけでなくAさんの取り分まで決めることが出来てしまいます。このような状況を利益相反といいます。この行為の問題点は自分の利益と他方の利益のどちらも決めることが出来てしまうという点です。つまり自分にいいように内容を決めることが出来てしまうのです。利益相反は外見で判断され、利益相反行為をするには特別代理人を選出する必要があります。そして特別代理人を選任しないと無権代理人になります。
後見人の選任や特別代理人の選任はとても難しいと思いました。意思表示ができないのをいいことに悪いことをする人がいます。安全に制度が利用できるよう理解を深めたいと思いました。
④家族法と婚姻
現代社会は自由にパートナーを選び、結婚することが当たり前です。また離婚についても今は当たり前のことになってきています。その離婚の仕方について考えていきたいと思います。離婚には裁判離婚と協議離婚というものが存在します。裁判離婚とは、調停で夫婦の合意ができない場合に、家庭裁判所にて離婚訴訟を提訴することにより、判決にて離婚を成立させる手続きで和解により離婚が成立する場合もあります。協議離婚とは夫婦で話し合いお互い離婚に合意したうえでする離婚の手続きのことです。この離婚方法は日本の約9割のパートナーが行う離婚方法です。裁判離婚と協議離婚の違いは、両者の合意があるか否かということです、。また協議離婚は裁判離婚とは違い、離婚する際に必要な法的な理由などは存在しません。そのため両者が合意し離婚届けを提出すれば離婚は成立します。
私は日本の離婚に対する法制度についてよい点と悪い点を考えてみました。良い点としては両者が合意すれば簡単に離婚手続きができるため人生がやり直せたり、どちらかに問題があった場合、我慢していたことがなくなるなどノンストレスになります。また、再婚し新たな人生を歩むこともできます。離婚はメリットの方が多いように見えますが私はあまりいいとは思いません。まず子供がいた場合、養育費や親権など協議することは山ほどあります。自分の親が離婚するとしたら私は止めるでしょう。また気に入らない、性格が合わないなどそんな理由で離婚できてしまうのはあまりよくないと思います。結婚して離婚が当たり前の世の中になってしまっては、結婚の意味がよくわからなくなってしまうような気がします。
次に臨終婚についてです。臨終婚とは夫婦となる者の、一方又は双方がなくなる直前にする婚姻のことを言います。臨終婚の婚姻の意思については、のちに婚姻生活を実施することがないため有効な婚姻が認められないとしています。この臨終婚の問題点がなくなる直前に婚姻し遺産をだまし取ろうとする行為があることです。財産目当てで付き合い相手を病気にさせ婚姻するといったこともできなくありません。しかし婚姻は両者の合意がなければ成り立ちません。婚姻意思は、婚姻届けを作成する時点と届け出をする時点で必要とされています。実質的に婚姻関係を発生させる意思が必要であると考えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届けが出された場合でも、結果として婚姻効果を全面的に生じさせても当事者間に問題を生じない場合には、有効な婚姻と認める、というような運用をしています。
⑤家族法と子供
まず初めに特別養子制度の背景についてです。特別養子制度の背景には、「特別養子縁組」というものがあります。特別養子縁組とは子供の福祉の増進を図るために、養子となる子供の実親との法的な親子関係を解消し、実の子と同じ親子関係を結ぶという制度です。成立要件としては、実親の同意、養親の年齢、養子の年齢、半年間の監護が存在します。あらゆる理由で子供を育てられなくなった場合や親が亡くなったしまった場合などに適応されます。
次に推定されない嫡出子についてです。日本には嫡出推定という制度があります。離婚などが関係してきますが、婚姻の成立から200日経過後、または離婚後300日以内に生まれた子供は婚姻中に懐胎したものと推定され、夫以外の男性との間に生まれた子供であっても出生届を提出すると、夫婦の嫡出子として戸籍に記載されてしまう。このことから親が出生届を提出しない無戸籍問題が発生している。
最後に生殖補助医療についてです。生殖補助医療とは、体外受精をはじめとする、近年進歩した新たな不妊治療法を指します。採卵により未受精卵を体外に取り出し、精子と共存させることにより得られた受精卵を、数日培養後、子宮に移植する治療法です。日本の男女カップルのうち10人に1人は不妊症と言われ珍しいことではないと思いました。
⑥レポートの感想
このレポートを書く上で改めてレジュメを見返したり、気になったところを調べてみたことでより親族法について理解を深めることが出来ました。家族法は法律の中でも特に身近なものなのにまだまだ知らないことがたくさんあると思いました。これからも家族法について理解を深めていきたいと思います。(4163字)
⑦参照元
・Wikipedia、コトバンク、www.jsrm.or.jp、www.kasugai-law.jp、厚生労働省ホームページ、ポケット六法、問答式法律相談
以上
峰岸幸子
中江先生
お世話になっております。教務グループからエラーの出た学生も課題の送信を試みるよう指示が出たので、締切日が過ぎてしまっていますが提出させていただきます。
以下、レポートです。よろしくお願いいたします。
親族法春期レポート「家族と感染症」 法学部法律学科２年19J114009 峰岸幸子
政府は今現在、COVID-19（Coronavirus Disease2019）（以下、COVID-19）へ対策に躍起になっているが、それ以前に抱えている少子高齢化などの諸問題についてもさらに深刻に考え、早急に法制度の整備等を進めるべきである。
1.はじめに
今日、日本は世界的な流行を見せるCOVID-19により窮地に立たされている。本来2020年に開催予定であった東京オリンピックは当然延期となり、イベントの中止や旅行の自粛などにより経済も大きく打撃を受けている。日本政府や各自治体はCOVID-19への対策で手一杯といった感じで、連日テレビで映し出される国会でもそれに関連する話題ばかりが目立つ。
もちろん、COVID-19への対応策を講じることは今なによりも優先すべき事項だと思うが、それ以前に日本が抱えている諸問題にも真剣に向かい合うべきではないだろうか。今回は特に少子高齢化についてスポットライトを当てる。
2.高齢化する社会
日本の高齢化率は年々上昇しており、2007年には超高齢社会に突入している。高齢化が及ぼす問題として老老介護など様々な問題が挙げられるが、中でも老年層が発症しやすい認知症は家族の中でも大きな問題になり得ると考える。
認知症が進めば判断能力が低下し、行為能力も制限される。そのような状態に陥った場合に備えて、自身に判断能力があるうちに財産の管理などを他人に全部または一部委託し、任意代理権を与える委任契約を結ぶことができる制度があり、これを任意後見契約制度と呼ぶ。成年後見制度のうちのひとつの柱である。成年後見制度があるのは意思能力を有しない者が行った法律は無効とすることが民放第3条の2で定められていることから、これを保護するためである。（ところで、意思能力と行為能力の違いであるが、前者は自分の行った行為の結果を認識し判断できる精神的な能力のことをいい、後者は法律行為を単独で行うことができる資格のことをいう。）
成年後見制度の中で成年後見人は本人の財産管理に関する事務、療養看護に関する事務などができるが、医療行為の同意はできないとされている。医療行為を受けるのは本人であり、本人の意思が最大限尊重されるべきだからである。これは憲法13条の自己決定権により保証されている権利でもあるが、私としては本人の同意が得られずとも、本人を心から思いやる親族（成年後見人）の気持ちがあれば、医療行為の同意も認められてもいいのではないかと思う。成年後見と医療行為との間には溝があると感じる。また、成年後見人と成年被後見人の間では利益相反行為も禁止されている。利益相反行為というのは成年後見人と成年被後見人の利害が相反する行為のことをいう。
任意後見と認知症は本人が認知症になる前に出来る備えであるという面で密接しているといえる。しかし、成年後見制度の現在の利用率は2%程度で、中でも任意後見制度を利用している人数は20万人ほどであり、広く用いられている制度であるということはできない。任意後見制度は本人が自由に後見人を選ぶことが出来る制度であることから本人の意思が尊重される制度でもあると思うので、更に普及されるべきである。
3.少子化問題
高齢化と同時に少子化も大きな問題となっている。上昇する高齢化率とは裏腹に日本の出生数は増加と減少を繰り返しつつも緩やかに減少していっている。
少子化の原因としては晩婚化・未婚化の進展や、出産に対する意識が変わってきていることが大きいが、私としては無戸籍の問題もあるのではないかと感じている。生まれたときに様々な事情によって出生届を出されなかったため、「子ども」として国に認識されていないのである。その理由のひとつとして離婚後300日問題がある。その前に推定されない嫡出子について述べることにする。推定されない嫡出子とは憲法772条の2項が定めた「婚姻の成立の日から200日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。」という条文により、たとえば婚姻から1週間経ったのちに生まれた子は婚姻成立から200日は経過していないため、法律上は嫡出子としての推定は受けることができない。そのような場合に生まれた子どものことをいう。推定されない嫡出子は推定された嫡出子と比べて、父子関係の保護が弱い。
さて、前述の772条は婚姻取り消しの日から300日以内に生まれた子も婚姻中に懐胎したものだとしているため、母が離婚後に別の男性との子を出産した場合でも、その子は元夫の子として推定されてしまう。実際には別の男性との子であっても、戸籍上は元夫の子だとして扱われるのである。これを避けるために母親が出生届を出さないことにより、無戸籍の子どもがうまれてしまうのである。私はこの問題について、離婚後300日に生まれた子を強制的ともいえるかたちで元夫の子とするのは少し強引だと感じる。元夫からDVなどを受けていた場合、別の男性との子である確信があるにもかかわらず戸籍上の父を元夫の子とされるのは耐え難いことだろう。しかし、無戸籍の子どもは行政上のサービスを受けることができず、健やかに成長することが難しくなる。この様な事態はあってはならないので、出生届を出さないことに関しては肯定出来ない。いかなる事情があっても、一旦は提出しその後に嫡出子否認の手続きなど裁判手続きによって修正することが望ましいと考える。そうすることで無戸籍問題の解消にも繋がるだろう。
また、子どもの数を増やすという点では生殖補助医療の推進がはかられるべきである。人工授精や体外受精など、医療の進歩により不妊に悩む夫婦も子どもを授かることに希望をもつことができるようになった。しかし、たとえば代理懐胎などを行った場合、生まれた子の母は実際に産んだ代理母と、代理出産を依頼した母、法律上どちらの子だと認定されるのだろうか。このような食い違いを無くすため、ひいては代理母の存在を許容するのか否かを明文化する必要がある。アメリカでは代理母の契約が対価を伴う形でなされているようだが、日本人にはそのような契約は公序良俗や倫理観の面からあまり受け入れられないのではないと思う。私自身も同じ理由から賛成できるとはいえない。対価を伴わない形で成立する代理母の契約がなされる様な法整備が必要である。
4.婚姻について
3で少子化には晩婚化と未婚化の進展も原因になっていると述べた通り、少子化が進む原因として婚姻の問題も関わっていることが考えられる。
極端な例ではあるが、ここでは晩婚の一例として臨終婚を挙げる。臨終婚とは一方が亡くなる直前に婚姻を結ぶことである。臨終婚では子どもを設けることはほぼ不可能と言っても差し支えないだろう。この臨終婚の婚姻意思としては「尽くしてくれた相手に報いたい、自分は先がないから相続権を与えたい」というものがある。そもそも婚姻が成立する要件として、両性に婚姻に対する合意があることや、重婚や近親婚などの婚姻の妨げとなる事由がないこと、婚姻の届出をすることなどが民法によって定められている。その中でも婚姻の合意は重要な要件である。臨終婚は婚姻後の夫婦生活を目的としたものではないことが多いので、婚姻の意思の合致がなく婚姻は無効である、という見方ができる。しかし判例では有効とされている。私もこの臨終婚に対して有効とされるべきだと思っている。たとえ間も無く死を迎える立場であっても、尽くしてくれた相手に報いたいという気持ちは愛情とも取れ、できるだけ余生を共にしたいとする気持ちは尊重されるべきだと考えるからだ。相手がその気持ちを汲み同意することができるならば、臨終婚は成立するとされるべきである。
一方、様々な要因によって夫婦が離婚を選ぶこともある。離婚の方法には裁判離婚と協議離婚の大きく二つに分けられるだろう。裁判離婚と協議離婚の違いを説明する。前者は離婚に合意がなかったり財産や親権について意見に相違があったり離婚原因に納得がいかなかったりする場合に裁判を起こし、その判決による離婚のことであり、後者は民法763条で「夫婦は、その協議で、離婚をすることができる。」と定められていることに基づき、夫婦で話し合い合意することで成立する離婚のことである。つまり、離婚について、裁判によって成立するか、または協議によって成立するかが大きな違いとなっている。
晩婚化や離婚によって、子どもの出生数の増減に影響があると考える。
5.養子について
また、少子化からは離れてしまうが、同じく子どもに関する問題として養子についても言及したい。
養子については普通養子縁組と特別養子縁組がある。再婚などにより、連れ子がいる場合などは普通養子縁組として扱われる。一方、どうしても育てられないなど特別な事情がある場合に生みの親との法的な親子関係を解消し、育ての親でも実の子と同じ親子関係を結ぶことを特別養子縁組という。この特別養子縁組制度の背景には、中絶や虐待から子どもを守るための役割があるのではないかと考える。望まない妊娠をして中絶を選択せざるを得ない状態であるとか、思いがけず妊娠した子に対し愛情を持てないといった親は一定数いるだろう。そのような親は子どもに対し虐待をしたり、ネグレクトに陥ったりする可能性がある。それを避け、子どもを守ることを一つの目的として特別養子縁組の制度が成立することとなったのだ。
6.さいごに
高齢化問題については、高齢化社会がこれからも進んでいうことに伴って認知症の患者も増えていくと考えられることから、判断能力が薄れてしまった高齢者の保護をはかるためにも、成年後見制度の利用件数が増えることが望ましい。
少子化についても、なるべく早く結婚をして子どもを設けることが理想だと思うが、現在の日本においては子育てと仕事の両立が難しいと言わざるを得ない。子育てがしやすい社会が形成されることが優先すべきである。また代理懐胎等についても、親子関係に関するルールを明確にすべきであり、少子化を防ぐための課題は山積しているといえる。
COVID-19に対する対策も勿論だが、同時に、政府は日本が現在抱えている諸問題にも目を向けるべきである。
参考文献及びホームページ
■内田貴『民法Ⅳ［補訂版］親族・相続』東京大学出版会（2010年）
■永田眞三郎・松本恒雄・松岡久和・横山美夏『民法入門・総則［第５版］エッセンシャル民法＊１』有斐閣ブックス（2018年）
■「１ 高齢化の現状と将来像」
https://www8.cao.go.jp/kourei/whitepaper/w-2018/html/zenbun/s1_1_1.html
■「日本の超高齢化社会の特徴」
https://www.tyojyu.or.jp/net/kenkou-tyoju/tyojyu-shakai/nihon.html
■「第1部 少子化対策の現状と課題」
https://www8.cao.go.jp/shoushi/shoushika/whitepaper/measures/w-2014/26webgaiyoh/html/gb1_s1-1.html
■「第２章 なぜ少子化が進行しているのか」
https://www8.cao.go.jp/shoushi/shoushika/whitepaper/measures/w-2004/html_h/html/g1210000.html
■「民法 772 条（嫡出推定制度）及び無戸籍児を戸籍に記載するための手続等について」http://www.moj.go.jp/MINJI/minji175.html
■「特別養子縁組制度について」
https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000169158.html
（以上、全て2020年8月6日閲覧）
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帝京大学法学部法律学科２年 学籍番号：19J114009
峰岸幸子
石井菜月
親族法レポート 法学部政治学科2年19j203016 石井菜月
テーマ「家族と感染症」
結論 家族の問題、子供と養子縁組の双方は密接に関わっているため今後も考えていくべき問題である。
【目次】
１．特別養子制度と背景
２．臨終婚の婚姻意思
３．任意後見と認知症
４．成年後見と医療行為
５．裁判離婚と協議離婚
６．意思能力と行為能力の違い
７．COVID-19(Coronavirus
Disease2019)
１．特別養子制度と背景
特別養子制度には成立要件が必ず必要である。
まず初めに、審判（民法817条2・家事別表第一 63項）で家裁による審判により成立し、特別養子縁組成立の審判が行なわれる。（民法817条2、家事164条）次に養親の夫婦共同縁組の養親は必ず夫婦であることの確認が行なわれる。（民法817条3）
養親の年齢制限があって、養親は25歳以上であるか一方が25歳以上で他方が20歳以上であることが必須。（民法 817 条4）
養子の年齢制限は、審判請求時に 15 歳未満であること。ただし、15歳に達する前から引き続き養親となる者に監護されている場合は、15 歳に達するまでに特別養子縁組の請求がされなかったことについてやむを得ない事由があるときは、18 歳に達するまで可能としている。（民法817条5）
養子の同意が養子となる者が 15 歳に達している場合、その者の同意が必要である。
特別養子制度は父母の同意父母（実父母）の同意を要するが、それには例外もある。父母がその意思表示できない場合、父母による虐待・悪意の遺棄、その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある場合は、同意は必要とされない。(民法817条6)
要保護性の確認もされ、父母による養子となる者の監護が著しく困難または不適当である場合、その他の特別の事情がある場合で、子の利益のために特に必要がある場合に特別養子縁組は限られる。（民法817条7）
また、連れ子を特別養子とする場合などに関しては、試験養育期間が設けられ、親と養子との間に 6か月以上の試験養育期間が与えられる。（民法817条8）
特別養子制度を行うと法的な親子関係・法定血族関係が可能になる。養親子の間には、嫡出親子関係ができ、推定されない嫡出子ではなく法律上の養子と養親および養親の血族となり、法定血族関係が発生し、推定される嫡出子となる。
その後、実親及びその血族との親族関係は、実親及びその血族との親族関係は終了することとなる。（民法817条9）
この特別養子制度の背景としてこの制度は生殖補助医療を受けても子供を授かることができなかった方や元々子を授かることのできない体の方が多くこの制度を受けている。
２．臨終婚の婚姻意思
＜事案＞
内縁関係はないが将来婚姻する目的で交際していたA男とY女の婚姻届が提出された時にはA男は意識不明だった。この場合の婚姻届の効力は有効か？
A男はY女と交際していたが同棲はしていなかった。A男は回復の見込みのない病気になり死期を待つ身であった。入院中にA男の願いによりY女とAの兄であるBが婚姻届をなすことの同意を求め、Aの願いによりBが婚姻届用紙にAの名前を代書して実印を押されている。その後、A男は昏睡状態になり意識不明となっている。婚姻届は9時に提出されたが、A男は10時半に死亡した。
＜結論＞
有効
婚姻意思は、婚姻届を作成する時点と届出する時点に必要とされる。しかし、本件では届出する時点では意識不明で婚姻意思は不明である。さらに、この男女は内縁関係もない。実務では、婚姻届を作成する時点で婚姻意思が立証できれば（証人などがいるーこの場合はAの兄）、婚姻届時点に婚姻意思が不明であっても、原則として婚姻届は有効として扱われるようです。内縁関係にあったか否かは問題とされていません。¹)
このような事例から臨終婚は有効であるが、婚姻意思は臨終婚をすることによって通常の婚姻生活はせずに終わってしまいこの問題は、婚姻関係を発生させる意思が必要となるが結果として婚姻の効果は発生するため認められている。
３．任意後見と認知症
認知症、知的障害、精神障害などの理由で判断能力が不十分になると、不動産や預貯金などの財産を管理したり、身のまわりの世話のために介護などのサービスや施設への入所に関する契約を結んだり、遺産分割の協議をしたりする必要があっても、自分でこれらのことをするのが難しい場合があります。
そこで、本人が十分な判断能力があるうちに、将来、認知症等で判断能力が不十分な状態になった場合に備えて、あらかじめ自分で選んだ代理人（任意後見人）に、自分の生活、療養看護や財産管理に関する事務について代理権を与える契約（任意後見契約）を公証人の作成する公正証書で結んでおきます。
そうすることで、本人の判断能力が低下した後に、任意後見人が、任意後見契約で決めた事務について、家庭裁判所が選任する任意後見監督人の監督のもと、本人を代理して契約などをすることによって、本人の意思にしたがった適切な保護・支援をすることが可能になります。この制度のことを任意後見制度というのです。²)
だが、任意後見制度にはメリットとデメリットがあり、まずメリットは、任意後見人は本人が信頼できる人を予め指定できるところである。裁判所が成年後見人を選任する。
一方、任意後見制度では、予め契約で信頼できる人にいざという際の任意後見人をお願いできるので、心理的な不安も少なくなる。任意後見契約で、お願いする代理権の範囲を決めることができる。任意後見制度では、自分が代わりにしてもらいたいことを予め契約で定めておくことができるため、本人の意思に沿った財産管理が可能になり、任意後見人の報酬を契約で自由に決めることができる。「任意後見契約制度」では、任意後見契約の中で、任意後見人に対する報酬額を定める事が可能だ。デメリットは任意後見監督人の下、資産の柔軟な利用・処分ができなくなるため、利益相反行為が問題になってくることもある。「任意後見監督人」が定期的に任意後見人の職務などや監視、チェックを行い任意後見契約で決めたものがすべてなるとは限らない。また報酬が必要になる。報酬の支払い金額は家庭裁判所が決定し。金額は主に月あたり２～３万円の報酬が多いが、１０年ほど経つと２４０万円～３６０万円の報酬が発生する場合もある。
４．成年後見と医療行為
主に、成年後見人の仕事は「財産管理」と「身上監護」の２がある。簡単にいうと、費用の支払いや不動産の売却などのお金の管理と、施設や入院先の選定、契約などの生活の場の確保などがあるが医療行為の同意権はない。
もし医療行為を行う場合は、もちろん医療を受ける本人が同意書に記入する。だが、医療行為を受ける時点で本人に意識がなかったりした場合は、その家族に医療行為の同意書の権限が移るが、意思表示のできないご本人に、家族がいない場合や家族がいても絶縁状態のため関わりを拒否される場合もある。その状況で、成年後見人として司法書士が関与することがある。成年後見人の医療行為の同意権が問題になるのは、このいずれの場合も、成年後見人としては医療行為の同意をすることはできないということである。
その理由として、本人が意思表示をできないから成年後見人がついているため、成年後見人に就任した司法書士が本人の意思を推測できるはずがないという考えがあるからだ。それでも成年後見人に医療行為の同意を求められる。だが、家族がいない場合、成年後見人に医療行為の同意を求められるケースは存在する。でも、そもそも同意する権限がないため、成年後見人に同意書にサインさせて医療行為をした場合は、その病院は同意なく医療行為をしたとみなされることがあることになる。そのため、成年後見人に医療行為の同意権を認める法整備を求めることできるようになるには、でも成年後見人に医療行為の同意権が必要となる。だが、医療行為にはあまり生死に関わらない小さな医療行為もあれば、生死に大きく関わってくる医療行為、また延命治療などといった、一つに医療行為と言っても様々なものが存在する。
このようなことから成年後見はもっと考えていく必要があると思った。
５．裁判離婚と協議離婚の違い
離婚裁判とは、訴訟で離婚を求める手続きです。自分たちで話し合っても解決できない場合、裁判所に「離婚するかどうか」や「離婚条件」を決めてもらいます。
離婚裁判を進めると最終的に裁判所が「判決」を下し離婚を認めるかどうかや、離婚する場合の離婚条件を決定します。
相手が離婚を拒絶している場合やお互いに財産分与、親権などの点で合意できない場合などに有効な離婚の種類です。
離婚裁判はどこで行われるのか
離婚裁判は「家庭裁判所」で行われます。相手の住所地の管轄だけではなく原告（申立人）の住所地の管轄の家庭裁判所でも手続きできます。都合の良い方を選んで提訴すると良いでしょう。
離婚裁判は公開されるのか
「離婚裁判は離婚調停と異なり、原則として公開されます。ただし、次項の「離婚裁判の手続きの流れと期間」でも触れますが、証拠や争点整理を行う場面は一般公開されません。
協議離婚の割合は9割程度に及ぶので、離婚するほとんどの夫婦は協議離婚を選択していると言っても過言ではありません。³)
６．意思能力と行為能力の違い
人が自らのした行為によって法的に拘束されるのは、その行為が自らの自由な意思決定にもとづくものであることを根拠とする。そして、自由な意思決定にもとづく行為であると評価するための前提として、行為者に自らの行為の結果を判断することができるだけの精神的能力が備わっていることが要求される。この、自らがした行為の結果を判断することができる精神的能力のことを意思能力と呼ぶ。
すべての個人が平等に権利能力を有するとはいっても、個人が実際に経済活動をする局面では、すべての個人を法的に全く平等に取り扱ってよいというわけにはいかない。
子供や精神的な障害のある者のように、取引行為を行うための十分な判断能力を有しない者も現実にいるのであり、そのような弱者を保護するための法的な配慮が必要になるからである。そこで民法は、取引行為の効力が維持される（有効である）ための条件として、その取引行為を単独で行うことができる能力ないし資格が行為者にあることを要求する。
そして、判断力が不十分な者にはそのような能力ないし資格がないとして、その者がした取引行為の効力を否定する。そうすることによって、そのような弱者を消極的に保護している。
この、単独で有効な取引行為（法律行為）をすることができる能力ないし資格のことを行為能力と呼ぶ。⁴)
７．COVID-19(Coronavirus Disease2019)
COVID-19(Coronavirus Disease2019)について2020年の約半年はコロナウイルス感染症で終わってしまい、4月上旬に出された緊急事態宣言により日本国内の人の動きは減少し、経済活動は止まりつつあった。現在もコロナウイルス感染症の陽性者が多く存在している。これから陽性者を増やさないために私たちができることは三密を避ける、手洗い消毒の徹底、公共の場でのマスク着用、ソーシャルディスタンスを守る、定期的な換気を行うことなどである。日本国内でなく世界中のCOVID-19(Coronavirus Disease2019)一日でも早く終息することが今の目標であると思う。
【参考文献・引用文献】
¹)横浜の離婚サロンエスポワール．2018．臨終婚の効力
〈https://ameblo.jp/idea-salon/entry-12421455538.html〉(2020年8月4日閲覧)
²)遺産相続．2019．任意後見制度・任意後見契約とは。法定後見との違いを一覧表で解説！
〈https://isansouzoku-guide.jp/ninnikoukennin〉(2020年8月4日閲覧)
³)ベリーベスト法律事務所弁護士による離婚相談．2020．弁護士コラム 離婚・男女問題SOS 離婚の種類（協議、調停、審判、裁判）と手続きの流れを弁護士が解説
〈https://rikon.vbest.jp/columns/2312/〉(2020年8月4日閲覧)
⁴)民法の基本 2019．意思能力と行為能力
〈https://www.minpou.jp/〉(2020年8月4日閲覧)
(4737字)
丹部瑠依
結論：COVID-19(Coronavirus Disease2019)の感染拡大は今日の日本において家族の存在の大きさが再認識させ社会的にも様々な影響を与えたが、法律上の身分関係に与える影響は限定的である。
COVID-19(Coronavirus Disease2019)が中国武漢市で確認され始めて日本での感染が報じられてから約半年が経ち、その感染拡大は広がり続ける一方である。過去に例を見ない事態に混乱しつつもあらゆる対策が考えられてきた。COVID-19(Coronavirus Disease2019)と共存していくための新しい生活様式の確立が求められている中で既存の法律においてはどのように当てはめることができるのだろうか。
〈成年後見と医療行為〉
成年後見制度とは認知症や精神障害などで判断能力が不十分であるとされる者が契約や協議の必要がある場合に不利益を被ることのないように保護し、支援するための制度である。成年後見制度には大きく分けて法廷後見制度と任意後見制度の二種類がある。さらに法廷後見制度は「後見」「保佐」「補助」の三つに分けられており、成年被後見人本人の判断能力の程度（後見：判断能力が欠けているのが通常の状態、保佐：判断能力が著しく不十分な状態、補助：判断能力が不十分な状態）によって選択できる。家庭裁判所によって選ばれた成年後見人（保佐人・補助人）は本人の代理として法律行為をしたり、本人が行う法律行為に対して同意をしたり、不利益な法律行為を取り消したりすることで成年被後見人を保護し、支援する。ただし「日常生活に関する行為」については取り消しの対象になりえない。
成年後見と医療行為の関係は法律上の問題を生じさせ得る。本人が医療行為を望まない場合など、医療行為が本人の意思に反している場合に後見人が医療行為に関する契約を代理できるのか。結論から言うと医療行為に関してこの成年後見人は手術など身体侵襲行為についての同意権はない（入院等に伴う病院との医療契約の代理権は有する）。とはいえ医療機関には治療の義務があるため成年後見人に対して医療行為のための同意を求めることがある。ほかに身寄りのある場合はその人に同意を求めることができるが、身寄りのない場合は成年後見人が同意書に署名したとしても法的に責任を負うことはできない（負う必要もない）。このような場合、現在では成年後見人は医療機関にこのことを説明したうえで医療行為を行ってもらうのが一般的である。これは利益相反行為とも思える。利益相反行為とは一方が利益を得る時にもう一方が不利益を得る行為のことである。被後見人と後見人が共同相続人になってしまう場合には両者の利益が相反する関係になる。例えば父親が亡くなり母親と息子が相続人となったが、母親の後見人としてすでに息子が選任されている状態などがある。このとき息子は相続人である自分の利益を主張すると同時に被後見人である母親の利益も最大限尊重しなければならない。しかし、民法では第826条と第860条においてこの行為を禁止するとともに、このような場合には特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならないとしている。ただし、後見監督人がある場合は、この限りではない（民法第860条）。このように本人の利益が侵害されることのないように定められている決まりであるため上のような場合に後見人が医療行為に同意することは利益相反行為とはいえない。また、後見人には広く代理権が与えられている。したがって、医療行為への同意を代理することに問題はない。ともあれ、COVID-19(Coronavirus Disease2019)の感染拡大によって医療機関の需要が増したことは事実であり、成年後見と医療行為についてより一層の議論と具体的な法整備を求めたい。
さらに意思能力と行為能力の違いについてもここで述べておきたい。意思能力とは自らがした行為の結果を判断することができる能力のことをいう。およそ7歳から10歳くらいの精神的能力である。能力の有無は個別の事案ごとに具体的に判断される。これに対して行為能力とは個別の事案とは切り離して形式的な基準によって画一的に取引をする資格を制限する。両者はともに判断能力が不十分である者を保護するために定められているが、能力があるかどうかの判断の仕方が異なる。一般的に重い精神病や認知症患者には意思能力がないとされるが、COVID-19(Coronavirus Disease2019)によって意思能力が否定される事態は想定されにくいように思われる。婚姻や遺言などのような身分上の行為については、できるかぎり本人の意思を尊重すべきであるため、一般に行為能力の規定は適用されず、制限行為能力者であっても、意思能力があるかぎり単独で行うことができる。
〈臨終婚の婚姻意思〉
婚姻届の作成時に婚姻意思と届出意思があった場合、婚姻届の提出、受理される時点で婚約者が昏睡状態となり意識がなくなっていたとしても本人がそれまでに婚姻を翻意するなどの特別な事由がない限りその婚姻は認められる（最高裁判所昭和45年4月21日判決）。
判例主義に基づいて、COVID-19(Coronavirus Disease2019)に感染し昏睡状態となり意識不明の状態にあったとしても婚姻届作成時に婚姻意思と届出意思があれば婚姻は認められるといえるだろう。
COVID-19(Coronavirus Disease2019)が日本で報告されてからは感染拡大防止のために社会的接触の自粛が求められている。これによって在宅仕事や営業短縮が実施され、家族の存在の大きさが再認識されたのではないだろうか。これからの社会では家族基盤強化のための日本社会・人間社会の変革が求められる。
社会変革を進めるにあたって課題となるものの一つに少子高齢化問題が挙げられる。
伝統的親子関係は嫡出子、非嫡出子、普通養子、特別養子に大きく分けることができる。日本は以前より嫡出子がほとんどで非嫡出子が少ない。これは日本が昔から法律婚主義の立場を取っており、比較的簡単に婚姻関係を解消できたからである。現在でも事実婚主義の立場で裁判離婚が大半の英米法に対し、日本は協議離婚が大きな割合を占めている。
〈裁判離婚と協議離婚の違い〉
裁判離婚とは次の場合に限り訴えを提起することができる離婚の仕方（民法770条）である。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
日本での裁判離婚は約1パーセントと非常に少ない。そしてCOVID-19(Coronavirus
Disease2019)に感染したことが「そのほか婚姻を継続し難い重大な事由」であるかといえば、これは当てはまらないだろう。反対に協議離婚は夫婦の話し合いによって成立する離婚（民法第763条）で全体の約90パーセントを占めている（残りは調停離婚）。ちなみに離婚の効力（親権分離、財産分与、復氏、慰謝料の請求、婚姻関係の終了など）は協議離婚においても裁判離婚においても準用する（民法第771条）。
法律婚主義の考えが根強いため日本では非嫡出子を認めない（受け入れない）風潮がある。それによって非嫡出子の割合は事実婚主義の国々と比べて非常に少ない。この伝統的風潮は少子高齢化を助長する要因の一つといえる。
〈生殖補助医療〉
少子化問題、高齢化問題に伴って関心の高まりを見せた生殖補助医療とは自然に生殖することが不可能な場合に人工的な生殖補助を行うための医療である。感染症の拡大によって生殖補助医療も拡大すると考えられるが判例は生物学的な親子関係よりも法律上の親子関係を重視している。身分関係の安定（法的安定性）が民法の趣旨だと考えられるからこのような結論は妥当であるといえる。人工授精、体外受精、代理懐胎の3つの方法において具体的な判例を挙げる。
・人工授精
生まれた子は分娩者とその夫の子となる。冷凍保存精子提供者は父親ではない（判例）
・体外受精
卵子と精子を体外で受精させ、その受精卵を子宮内に戻す不妊治療。生まれた子は分娩者とその夫の子となる。
・代理懐胎
日本法では分娩者が母となるため区役所が代理出産による子の出生届を受理しないという事態が発生した（高田延彦・向井亜紀事件）。この時は分娩した女性に母になりたいという意思がなかったため、子どもの立場を守るために裁判所は区役所に出生届を受理するように求めた。
反対に代理母がこの引き渡しを拒んだケースもある（ベビーM事件）。判決では、父を精子提供の依頼者、母を分娩者とし、母には訪問権しか認めず、父にのみ養育権を認めた。
このように生殖補助医療はまだまだ日本では受け入れられておらず、問題点も多いが私はこの制度に賛成である。きちんとした法律さえ作ることができれば、望んでも子どもを授かることができない夫婦は減り、出生率を上昇させることができるからである。
〈推定されない嫡出子〉
推定されない嫡出子とは嫡出子ではあるものの民法772条の要件を満たさず、夫の嫡出子としての推定を受けない子のことである。反対に推定される嫡出子とは同じく民法772条の要件を満たし、夫の子と推定される子のこと。
この両者の違いの一つとして「後に父子関係が覆るかどうか」という点がある。親子関係不存在確認の訴えが認められてしまった場合、推定されない嫡出子は父との関係がなかったものとされ、相続権を失う。この訴えには提訴機関においても否認権者についても制限がない。
私はこの制度に対して推定されない嫡出子にとって配慮が無さすぎるのではないかと感じた。例えば子どもが40歳の時に親子関係不存在確認の訴えが認められるというのも十分あり得るが40年間の父子の関係を無かったことにすることは本当に妥当な結論といえるだろうか。かといって訴える利益のある者についても考慮すべきことはあるため妥当な範囲での提訴機関と否認権者の制限を設けるべきであると考える。
また、COVID-19(Coronavirus Disease2019)で隔離入院していることをもって推定されない嫡出子となることはあるだろうかという点に対して私は隔離入院のため夫婦の間に子どもができない状況になったとしても嫡出子が夫の子でないと推定されないとまではならないと考える。
〈特別養子制度〉
特別養子制度とは子どもの福祉の増進を図るため、養子となる子どもと実親との法的な親子関係を解消し、実の子と同じ親子関係を結ぶ制度のことである。夫婦が養親となるための要件は①養親が夫婦でその両親が養親になること。②養親の一方が25歳以上で、他方が20歳以上であること。③養子となるものが6歳未満であること、6歳未満から一緒に暮らしている場合は例外的に8歳未満であること。④実の親の同意があること。⑤実の親が子供を虐待する、行方不明などのとき。⑥実の親による監督保護が著しく不適当で子どものために特に必要なとき。である。申し立てをしてすぐに認められるわけではなく、実際に養子とする子を6か月以上預かったのちに家庭裁判所の審判を受ける必要がある。特別養子制度の背景としては育てる能力のない親の元から子どもを離し、子どもが自らの幸福を追求できるような環境を与えるという考え方があると思われる。今日では晩婚化や女性の社会進出に伴って子どもの数が減少し、老後を心配する人が増えた。そうした人たちが自分の子として特別養子を向かい入れるといったことがある。これから高齢化の進む日本にとって良い制度であるが私は推奨しない。なぜなら特別養子制度がある安心感によって望まない妊娠と人工妊娠中絶の件数が増えると考えられるからである。生まれた後の環境は整えることができても妊娠中や出産にかかる費用を賄うことができずに中絶せざるを得なくなるといったことが起こりうる。特別養子制度でなくとも高齢社会を支え、少子化を是正できる制度はいくらでも考えられる。また今回のような感染症の拡大に伴い特別養子を多く認めることにはより慎重になるべきだろう。
〈任意後見と認知症〉
日本人の平均寿命はアメリカや中国などと比べると非常に高く、長寿大国といわれている。しかし一方で健康寿命は平均寿命よりも男性は約9年、女性は約12年も短い（2016年時点）。健康寿命とは平均寿命から認知症や寝たきりの状態を差し引いた期間のことである。つまり日本の高齢者の中には約10年もの間、認知症と戦い続けている人がいるということになる。高齢化が進み、高齢者の数が増えればそれだけ認知症患者も増えると考えられる。
任意後見とは今現在、判断能力に問題のない人が将来判断能力が不十分になった時に備え、信頼できる人(将来の後見人)と支援内容について公正証書を作成して契約を結んでおくものである。なお、任意後見は後見事務のため代理権を与えるものであって法定後見のように行為能力を制限するものではない。日本人が抱える認知症のリスクを考えると私はこの制度に賛成である。しかし、成年後見制度利用者210290人のうち、法廷後見の利用者は207774人（約98パーセント）なのに対し任意後見の利用者はわずか2516人である（平成29年12月末時点）。法廷後見に比べ非常に認知度が低いため、さらに利用者を増やせるよう取り組まれたい。
最後に
繰り返しにはなるがCOVID-19(Coronavirus Disease2019)が法律上の身分関係に与える影響は限定的であるということが分かった。しかしCOVID-19(Coronavirus Disease2019)の空前の大流行により私たちの生活は新しい様式へと変わりつつあるのは事実である。他人との接触を避けざるを得ない今の状況は非常に不便であるが、これを機に家族とのつながりを再確認し、より強化していくべきではないだろうか。そして、家族基盤が強化されていく中で少子高齢化が少しでも改善の方向に向かうことを切に願っている。
（5836字）
参考文献
前田陽一ほか『民法Ⅳ 親族・相続』（有斐閣、第5版、2019）
財務省統計局
https://www.stat.go.jp/data/topics/topi1191.html
さくら北総法律事務所
http://sakura-hokuso.com/houjinhoumu/kourei-shisetsu/seinenkouken02.html
民法の基本
法務省
http://www.moj.go.jp/MINJI/minji17.html#a1
日本経済新聞
https://www.nikkei.com/article/DGXMZO27899950Z00C18A3CR0000/
民法 法令
https://hourei.net/law/129AC0000000089
親族法の前期レポートをここに提出いたします。確認お願い致します。
大野建人
Wordからメール本文への貼り付けの際に、誤ってコロナの章を抜かしてしまったので、訂正して再送します。よろしくお願いいたします。
テーマ：家族と感染症
結論：民法がもっと当事者たちに柔軟に対応できるようにならないか検討する必要がある。
目次
・テーマ：「婚姻について」「認知症と制限行為能力者」「結婚と出産」「離婚の方法の種類」「コロナ」
・私見と感想
1,婚姻について
日本では、市区町村役場に婚姻届を提出して受理されるだけで婚姻が成立する。しかし、婚姻が有効に成立するためには、法律上(民法上)、３つの要件を満たす必要がある。
1つ目・男女の間に婚姻する合意(婚姻意思の合致)があること(民法第742条)
2つ目・婚姻の妨げとなる法律上の事由(婚姻障害)がないこと(民法第731条)
3つ目・婚姻の届け出をすること(民法第739条)
1つ目と2つ目を実質要件、３つ目を形式的要件という。
臨終婚も、婚姻というものが大きく関わってくる。
臨終婚とは、男女の一方または両者が亡くなる直前に婚姻すること。臨終婚では、自分や相手の死が近いことを認識しており、婚姻後に夫婦で生活する意思が乏しい、また欠いていることが多いので、「婚姻意思の合致がなく、婚姻は有効に成立しない」と指摘されている。
しかし、「婚姻意思を失う特段の事情がない限り、婚姻の一部の効果のみを目的として婚姻届が提出され、婚姻の効果を生じたとしても、婚姻する男女に問題が生じない場合には婚姻を有効と認める。」という判例もある。
臨終婚の婚姻意思には、婚姻障害がないことが必要不可欠である。日本の民法では、婚姻障害として以下のようなものが規定されている。
・婚姻適齢に達していること(民法第731)
婚姻適齢とは、法律上、婚姻が認められる年齢のことで、男性が満18歳以上、女性が満16歳以上と定められている。
婚姻適齢を満たさないでした婚姻は、請求によって取り下げることができる。
・重婚ではないこと(民法第732条)
重婚とは、夫または妻のある人が重ねて結婚すること。重婚が生じた場合には、請求によって後婚を取り消すことができる。なお、民法で禁止されているのは法律婚のじゅうこんであり、法律上の婚姻と事実上の婚姻が重複することは重婚に当たらない。
・女性について再婚禁止期間を経過していること(民法第733条)
再婚禁止期間とは、前婚の解消または取り消しの日から100日間は再婚できない仕組みのこと。
・近親婚でないこと(民法第734〜736条)
近親婚とは、近い親族関係にある男女が婚姻すること。
→・直系血族・三親等内の傍系血族・直系姻族・養親とその直系尊属・養子とその直系卑属
が近親婚に該当する者たちである。
・未成年者について父母の同意があること(民法第737条)
日本の民放では、未成年者は、婚姻について父母の同意を得る必要があると定められている。だだし、父母が死亡している、行方不明になっている、同意の意思を表示することができないなどの場合は、例外的に父母の同意なしで婚姻することができる。また、父母の一方しか同意しない、または同意できない場合は一方のみで成立する。
以上の法律上の条件を通過した上で、臨終婚の婚姻意思というものは、はじめて尊重されるのである。
米国や他の国では、同性婚も認められているが、たとえそれが難しくとも、国は婚姻の意思のある者に対して、大きな器で尊重の姿勢を示すことが重要なのではないかと思う。そしてその意思を尊重する周りの協力も不可欠であるといえる。
2.「認知症と制限行為能力者
行動に対する責任には、その者の年齢や精神状態などが大きく関わってくる。その指標が意思能力と行為能力である。ではこの意思能力と行為能力の違いについて説明した後、後見制度について検討したい。
意思能力とは有効に意思表示をする能力、自己の行為の結果を弁識するに足りるだけの精神能力を指す。必要とされる判断能力の程度は、
(民法第7条 精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く状況にある者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四等身内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、補佐監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、後見開始の審判をすることができる)
事理弁識能力程度だと解される。
また、
・高度の精神病者
・幼児
・泥酔者
・認知症患者
などはこれに該当しない、意思無能力者となる。
行為能力者とは、単独で有効に法律行為をすることができる地位を言う。その中に、制限行為能力者という者があり、それに該当する者たちは以下である。
・未成年
・成年被後見人
・被保佐人
・同意見付与の審判を受けた被保佐人等
が該当する。
意思能力は、精神面での能力、行為能力は、その人物の年齢や立場などの立場能力と、意思能力と行為能力の違いは、人物の外側を表すのか、内側を表すのか、というところにある。
以上のうち、任意後見と認知症を検討すると、意思能力が大きく関わっていると言える。認知症はいつ発症するか、特定できるものではないので、それに対する対策が必要となる。
そこで有効なのが、「任意後見契約」である。
「任意後見契約とは、本人が契約の締結に必要な能力を有している間に、将来自己の判断能力が不十分になったときの後見する人を決めておく制度だ。この契約をしておくと、今は元気な祖父や祖母が、物忘れが多くなったり、認知症になってしまったりした時でも、彼ら名義の口座のお金を動かすことや、不動産売却の手続きなども行えるようになるのだ。
また、認知症患者である成年被後見人の保護者は成年後見人となるので、成年後見と医療行為について検討する。
成年後見人には、「財産管理」と「身上監護」の二つの仕事がある。なので、代理権、取消権及び追認権があるが、原則として同意権はない。
医療行為の同意に関しては、どんな医療を受けるか、医療を受けるか受けないかについても、憲法第13条により、自己決定権として保障されており、成年後見人に、本人が医療を受けるかどうかの決定権は下せない。本人が嫌がっているのに、強制的に医療行為を受けさせることはできないようにせるためである。
また、成年後見人について重要なことがもう一つあり、被後見人による後見人に対しての財産贈与などである。ここでこの二者だけでそれを行なってしまうと利益相反行為になってしまうため、第三者の関与が必要不可欠となる。利益相反行為 を後見人が行う場合、成年後見人に適正な代理権の行使が期待できないため、特別代理人を選任する必要がある(民法第860条・826条)。
ただし、後見監督人が選任されている場合は、後見監督人が被後見人を代表するため(民法第851条4号)、特別代理人の選出は不要である。特別代理人は、後見人、親族その他利害関係人が、後見開始の審判をした家庭裁判所に対し、申し立てを行い、選任を受けることになる。
利益相反行為 について、特別代理人の選任なくこれを行なった場合には、無権代理となる。したがって、原則として当該行為は無効となるが、のちに特別代理人を選任して追認することで有効になることもある。
利益相反行為 となるかどうかは、行為自体を外形的客観的に考察して判定すべきであり、後見人の動機や意図をもって判定すべきではないと考えられている。(最三小判昭和42年4月18日)。
認知症患者とその後見人に関する決まりなどがもっと増えると任意後見制度もより活躍の場を広げることができるのではないかと思う。医療行為を受ける患者が認知症であった場合どうすれば良いのかについてもっと学ぶ必要がありそうだ。
3.結婚と出産
出産をするには妊娠をする必要があるわけだが、不妊の際に行われる一般的な治療は、一般不妊治療であるが、道徳的なことも絡む少し訳ありな治療法がもう一つある。それが生殖補助医療である。
生殖補助医療とは、不妊症のカップルで自然な性交によらず精子と卵子を受精させて、妊娠に導く医療技術のことをいう。
広義の不妊治療という場合、最も基本的な技術は人工授精だ。これは男性側の要因として精子数が少ない乏精子症や、通常の性交ができない場合、女性側の要因として子宮の入り口の粘液の分泌不全や、精子に対する抗体があって精子が入らない免疫性不妊症のばあいなどにおこなう。
しかし、生殖補助医療といわれる場合には、狭義の意味で使われることが多く、その場合は、体外受精、胚移植など、より高度な医療技術を指す。
生殖補助医療は、一般の不妊治療法より高度なのは確かだが、大きな問題となっているのが、倫理的側面、特に親子関係の問題である。夫が無精子症であるなら、他の男性の精子をつ使用して人工授精させたり、妻が妊娠、出産が不可能であるなら、他の卵子に精子を受精させ、その卵子の持ち主である女性が出産したのち、その子供を引き取るなどといった、血縁関係に支障をきたす例が具体的である。
こういった医療行為を受けるか受けないかは、本人たち次第で決めることで、他人が倫理観を用いて批判をするのは、正直ナンセンスであると言えるだろう。これに関しても、本人たちが子供が欲しいという夢を叶えるために必要な行為であるなら、周りはその価値観を受け入れて、後押しをしてあげることが重要であると思う。
さらに、結婚と出産についてもう一つ、親子関係の有無について重要なのが、推定される嫡出子と推定されない嫡出子である。
これは、嫡出子ではあるけれど、民法第772条の要件を満たしておらず、夫の嫡出子としての推定を受けない子が該当する。具体的なケースでいうと、授かり婚やできちゃった婚がこのケースに当てはまる。
・親子不在確認の訴え
妻が既婚後300日以内に元夫以外の男性の子を出産した場合に、出生届出をするといわゆる300日規定により前夫との間の嫡出子として入籍される。
手続きの概要について少し触れると、親子関係不在確認の訴えは、法律上の父子関係を否定することについて利害関係のある人なら誰でも申し立てることができる。子供自身、母親、父親はもちろん、父親の両親や子供の兄弟も父親が死んだ場合の相続関係に影響を与えるので申し立てることができる。
たとえ血縁関係のない子とであっても、父子関係を法的に結べることは、子供にとって父親が出来るので融通の効いたとても良い法律だといえる。しかし、このような事態にならないためにも、子供を産むことに対して、大人が責任を持って生きていき、しっかりと血縁関係のある家庭にすることが、子供にとっては最善であり、改善策を考える必要がある。
こうした血縁関係の話に関連して、特別養子制度というものが存在する。
特別養子制度とは、子供の福祉の増進を図るために、養子となる子の実親との法的な親子関係を解消し、養親が実の子と同じ親子関係を結ぶ制度である。成立の要件は以下4つ。
・実親の同意
・養親の年齢
→養親の年齢は25歳以上でなければならない。しかし、夫婦の一方が25歳以上であるなら、もう一方は20歳以上であれば養親となることができる
・養子の年齢
→養子となる子の年齢が、養親となる人が家庭裁判所に審判を請求する時に15歳未満である必要がある。ただし、子供が15歳に達する前から養親となる人に監護されていた場合には、子供は18歳に達する前までは、審判を請求することができる。
・半年間の監護
以上の4つの要件を満たす場合に、家庭裁判所の決定を受けることで成立する。
この特別養子制度の背景には、生まれた家庭で育つことのできない要保護児童が2018年度において4万4000人もいる悲しい事実がある。これだけの子供たちが、親なくして育っていくのは、経済的に考えて困難である。そのため特別養子制度は存在する。
特別養子制度の背景からも分かるように、責任を持って子供を産んでいない親がどれだけの数いるのか、それが4万4000人という数字を見てはっきりと見て取れる。そこに対して、法的な効力というものはないのかもしれないが、これ以上無責任な親を増やすことは、断じて許されないはずである。私自身が片親である身なのでよく分かるが、子供が自分自身がこういった事例の子供として生まれてきたのなら悲しまないはずがないのである。日本はもっと責任ある行動について考えていくべきだろう。
4.「離婚の方法の種類」
離婚の種類にも様々あるが、その中でも大きく二つ、協議離婚と裁判離婚について検討する。
・協議離婚とは、夫婦同士での話し合いを行い、夫婦が合意の上で離婚することで、離婚する理由や動機に何の制限もない。市区町村役場に離婚届を提出することで成立する。
一方、
・裁判離婚とは、協議離婚が成立しなかった場合、離婚しようとする者は、家庭裁判所に離婚の訴えを提起する。離婚を認める判決が確定すると離婚成立。この場合、婚姻を継続し難い重大な理由が必要となる。民法は例として不貞行為、悪意の遺棄、3年以上の生死不明、強度の不治の精神病などを挙げているが、離婚原因があっても直ちに認められるわけではない。裁判官は諸々の事情を考慮して判断する。判例で認められた離婚原因は、暴行、虐待、重大な侮辱、性的異常、配偶者の両親との不和、性格の不一致、受情の喪失、怠惰、浪費、犯罪、服役、狂信的宗教活動、交通事故による身体障害などがある。
裁判離婚と協議離婚の違いは、裁判離婚目線から検討すると、裁判所という第三者を介入させること、離婚をする理由が必要となること、直ちに離婚できるわけではないこと、離婚をするために費用がかかること。が挙げられる。デメリットしかないというのが基本的な見方だろう。離婚をすること自体が、あまり良いことではないのが本当のところだが、もし離婚するのであるなら、時間もお金も浪費しない協議離婚で進めることが効率的なのではないだろうか。
5.コロナ
コロナは私たちの生活を大きく変えた。5.コロナ
コロナウイルスをWHOがCOVID-19と名付けた。Coronavirus
disease 2019がフルネームである。中国の竹ネズミを現地人が食べたことにより、菌が蔓延したと言われている。
コロナは私たちの生活を大きく変えた。こうして大学もオンラインで行っているし、外に出るにはマスクは欠かせないし、飲食店は大打撃を受けており、倒産した会社も多数ある。コロナがいつ終息するのかはまだわからないが、世界の各国は、中国に対して責任追及をしていくべきだろう。
・私見と感想
法律は、万人に平等に対処するために作られているので大方問題はないが、事例もケースバイケースなので、客観的目線からでしか事象を見ることができないのが少し悲しいポイントだと思った。この授業を通して、法律を学び、問題について深く考えることで、今後自分がどうなっていくべきなのか少し考えることができた。
参考文献・参考資料・引用文献
・結婚の意味・婚姻の定義とは？法律上の要件、結婚と婚姻の違いを分かりやすく解説 | 離婚ハンドブック：https://rikonhandbook.com/kekkon/
・意思能力・行為能力：https://takken21.chocottomemo.com/%e6%84%8f%e6%80%9d%e8%83%bd%e5%8a%9b%e3%83%bb%e8%a1%8c%e7%82%ba%e8%83%bd%e5%8a%9b.html
・任意後見契約と認知症 | 司法書士法人はらこ事務所 | 名古屋市緑区 天白区 相続/借金問題＜公式＞：https://harako-js.com/%e7%9b%b8%e7%b6%9a%e3%83%bb%e9%81%ba%e8%a8%80/%e9%81%ba%e8%a8%80%e6%9b%b8%e4%bd%9c%e6%88%90/%e4%bb%bb%e6%84%8f%e5%be%8c%e8%a6%8b%e5%a5%91%e7%b4%84%e3%81%a8%e8%aa%8d%e7%9f%a5%e7%97%87/
・成年後見人の医療行為の同意 【後見手続】｜業務内容コラム｜司法書士ゆい総合法務事務所：https://www.yuihoumu.com/service/post_%e6%88%90%e5%b9%b4%e5%be%8c%e8%a6%8b%e4%ba%ba%e3%81%ae%e5%8c%bb%e7%99%82%e8%a1%8c%e7%82%ba%e3%81%ae%e5%90%8c%e6%84%8f/
・成年後見と利益相反 | 海老名の相続・離婚弁護士｜しのだ法律事務所：https://shinoda-law.com/columns/322/
・生殖補助医療とは - 医療総合QLife：https://www.qlife.jp/dictionary/item/i_301885000/
・推定される嫡出子・推定されない嫡出子：http://bababen-rikon.com/category13/entry4.html
・厚生労働省：https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000169158.html
・裁判離婚(さいばんりこん)とは - コトバンク：https://kotobank.jp/word/%E8%A3%81%E5%88%A4%E9%9B%A2%E5%A9%9A-186664
・協議離婚(きょうぎりこん)とは - コトバンク：https://kotobank.jp/word/%E5%8D%94%E8%AD%B0%E9%9B%A2%E5%A9%9A-18666
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新井疾風
家族と感染症
科目名 親族法Ⅰ
氏名 新井 疾風 学籍番号 18j106002
結論
・COVID-19(Coronavirus Disease2019)や、現代社会の諸々の状況を含めた社会的背景を考慮した上での法整備が必要とされている。
・上記を踏まえた上で、今一度憲法自体を見直す必要がある。
この二つの大きな結論をもとに、個々の問題についての小さな結論を、各段落にて述べていきたい。
はじめに
日本だけでなく世界中、主に先進国で、少子高齢化現象は起きている。このままでは、現在の高齢者の死後は急激な人口減少が起きるし、その前に日本の年金制度が、それを負担する若者の数に対しその恩恵を受ける高齢者の割合が多くなり過ぎれば、崩壊することは目に見えているだろう。
また、他方でCOVID-19(Coronavirus Disease2019)によって、現代社会は変わっているし、また、今後も変わっていくことだろう。家族のあり方や、それに応じた社会保障、つまりは家族法もこの大きな課題を考慮して変わっていくべきであるが、家族法には、このCOVID-19(Coronavirus Disease2019)の流行以前から、先に述べた少子化問題を含め多くの課題を抱えている。そのCOVID-19(Coronavirus Disease2019)への対応と家族法における諸問題の解決方法を考える際、それぞれへの具体的な対応策は別々で考えるべきだと思うが、一方で根本における問題はどちらも共通している部分がある。また、その問題の解決には家族法だけでない日本における数多の制度や、それらを作る理由となった歴史的背景まで考慮していかなければならないだろう。それらを考える上で最重要なのは、やはり憲法だと思う。
今回レポートでは最後の見出しにて、そう考えた理由を述べたいと思う。そして、その理由の根拠として、家族法の諸問題やそれに関わる制度、今日に於いて世界を脅かす新型コロナウイルスとそれの影響などについて他段落で説明していきたい。
少子化の理由と解決策を考える
高齢者の増加は今日の医療技術の発達によって人がより長く生きられるようになったためだと思われるが、少子化はどうか。少子化している理由と思われるものの一つが、婚姻率の低下である。これも少子高齢化と同じく、他の先進国にも共通している問題であり、それらは統計などの数字にも現れている。が、事実婚主義と言って、法的手続きによらずに事実上の婚姻関係に法的効力を持たせる国も多い。これはフランスのタックス制度などをはじめとして、アメリカや西洋の国に多く見られる類型である。他方で日本を含む東アジア諸国では法律婚主義をとっており、婚姻関係となるには法的手続きを取らなくてはならない。つまり、統計では事実婚主義をとっている国の正確な婚姻率は分からず、故に他の事実婚主義をとっている国々と、統計の数がはっきりしている日本の少子化問題は同一視出来ず、もしかすると日本は他の先進国よりもずっと深刻な少子化問題に直面している可能性もあるのだ。そしてこの少子化問題は、後の段落に記述するように、社会不安から起きている可能性がある。これを解決するには、子育てのしやすい環境が整う必要がある。ここで先に触れた事実婚主義と法律婚主義について触れたい。法律婚主義では婚姻関係が法的な効力を持つのに法的な手続きが必要であることは前述したが、これは婚姻するにあたっての課題となる。が、事実婚主義にはこのような課題がないため、婚姻のハードルが低い。日本も事実婚主義をとれば、婚姻のハードルが下がり、婚姻率が上がるのでは、という考えだ。婚姻率が上がれば、出生する人の母数が増え、少子化を抑えられるかも知れない。まず、日本の法律婚主義には儒教的な思想が背景にある。対して西洋では、カトリック(婚姻関係に厳しい)に対抗したプロテスタントが広く信仰されていて、これに基づいて事実婚主義をとっている国が多い。つまり、それぞれの国に根付いた宗教的思想から、婚姻についての主義もまた違うということになる。もし、今すぐに事実婚主義を取ろうものならば、それこそ婚姻に抵抗を感じる人々が多くなるだろう。何故なら歴史的・文化的な背景がないからだ。そのため、そういった社会における背景なしに制度を変えていくのは、かえって社会不安を招き、少子化を加速させかねないだろう。
日本において人口が大きく減少したのは、縄文後期から弥生時代、平安後期から鎌倉時代と、幕末期の3回で、どの時代も大きな変化があった。縄文後期から弥生時代にかけては、気候変動があった影響から、文化を変えていくことを余儀なくされた時期で、平安後期から鎌倉時代には公家の時代から武家の時代へと移り変わり、幕末期には維新軍によるクーデターにより、大政奉還などの改革が起こっている。いずれも大きな変化のあった時期である。ここから感じるのは人口減少が起こるのは変化があるときなのでは、ということだ。社会の変化に対応しきれないものが出てきたり、社会不安から、子育てをする余裕がなくなったりもする。現代社会はそういった、社会不安からなる少子化である可能性がある。昨今で言えばCOVID-19(Coronavirus Disease2019)がまさにそれにあたる。故に今後は今までよりも、社会不安は増大し、それが子育てへの不安へとつながり、最終的には少子化が一層加速するかもしれない。ならばこの不安を解消しなければ、少子化問題の解決は難しいということは明白だろう。
ここで少子化問題の話として、生殖補助医療の話をしておきたい。生殖補助医療には、体外受精、人工受精、代理懐胎などがあり、体外受精は体外で卵子と精子を受精させ、受精した卵子(受精卵)を体内に戻すもので、人工受精は精子を人工的に受精させるもので、人工受精には冷凍保存された精子を人工的に受精させる場合などがある。代理懐胎は代理母とも呼ばれ、分娩を別の女性が行うものだ。これを利用する理由の例として、出産・子育てをする意思はあるものの夫や妻が妊娠の難しい体質である場合(高齢出産など含む)などがあげられる。もしも、これが日本で広まれば少子化を抑制する一助になるのではないか。ただし、これにはいくつか問題がある。その一つとして、子供との父母関係が問題となる。例えば、代理懐胎には代理で分娩した女性と、子を持つために分娩を依頼した女性の2人がいて、どちらが法律上の母となるのかという問題だ。日本の判例では、代理出産による出生届を認めておらず、法律上は民法772条などの規定によって分娩した女性が母子関係であることが示されている。この民法772条は嫡出の推定について定められていて、その推定というのが、法的にとても強いもので、他に推定事実を覆す事実が主張されない限り、否定されないものである。この推定が強い理由には、子の嫡出子としての身分を早気に確定し保護するという裁判所の考え方がある。つまり子の法益を守ることに重きを置いているということになる。これは子が自分の親権者が確定的でないために不確定な身分の下におかれることを防ぐためであると解せるが、この法律ができた時代には生殖補助医療の発達はなかったために、これを考慮する余地がなかった。そのため、親になる意思表示をもってこの医療を受けた人のことまでは考えられておらず、子がこのような不透明な出自の下におかれることも考えられていなかった。現行法である民法772条は、作られた背景が異なるし、子の法益を守るために作られた法律ならば、親の意思を尊重することは含まれるはずもないのである。ならばどうすべきか。現代の医療技術の発展という背景から、日本国憲法による権利保障のもとに、新しく法律を作る他にないのではないかと考える。そうして、現代社会に沿った出生のかたちを認めることで、日本における少子化もある程度の抑制がされるのではないだろうか。
上記のような、親子関係と推定されなかった場合でも、法的な親子関係となることはできる。それが特別養子縁組制度である。普通養子縁組制度では養親と実親が存在することになるが、特別養子縁組制度では実親との関係を解消し、養親との関係を実際の親子関係とほぼ同等にまですることができる。この特別養子制度の背景には菊田医師事件という判決が存在する。菊田医師は、妊娠した子を中絶することに強い抵抗があったため、妊娠した女性に出産して養子に出すよう勧めていた。そして生まれた子供と産んだ女性との間の出生記録が起こらないように里親との間の親子関係であると記録を改竄。この事件で菊田医師は有罪として処罰され、医師としての地位も失った。一方で、この菊田医師の行動に賛同する声も多くあり、この社会的な動きを考慮して現行の特別養子縁組制度が制定されたのだ。菊田医師の行動には、子供の生命とそれに応じて大きな負担を背負うことになる産む女性、両者への深い配慮が見られる。正に、現代社会の変容に応じた制度と言えるだろう。
前の話に戻るが、先に述べた子供の身分を守るための制度である民法772条では、1.婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定、2.婚姻の成立から200日後か、解消又は取り消しから300日以内に懐胎した子を婚姻中に懐胎したものと推定する、といった内容だが、これに当てはまらないケース、推定されない嫡出子というものが生まれてくることがある。例えば婚姻前に懐胎したことを理由に婚姻する場合、いわゆる授かり婚の場合、子供の身分はどうなるのか。772条では子供は夫の子ではないと推定される訳だが、この際、親子関係不存在確認の訴えを起こすことができる。非嫡出子とされた子が認知され、親子関係を得るには夫が出生の事実を知ってから1年以内の制限があるが、親子関係不存在確認の訴えにはその制限はない。この訴えにより、親子の関係が不存在ではなく存在していた、と確認されればこの推定されない嫡出子は親子の身分を獲得できることになる。親子関係が承認された場合、その後からは親子関係を否認することはできない。のちに誤りだったと言ってもそれによって否認されることはないということになる。これは民法772条も同様であり、この親子関係不存在の訴えより前に民法772条によって推定された内容は、この親子関係不存在の訴えでは覆せない。親子関係と推定された男性と、DNA鑑定などで血縁関係のあったことが分かった男性との間では、先に認められた方が優先されるため、実際にDNA鑑定で血縁があっても、推定された内容を覆すことができないということになる。これは先も述べた通り、子の身分を守るためだと思われるが、これにもDNA鑑定技術の発展まで考慮されていない可能性がある。だとすれば、このような制度も同じく、現代社会に適合するかたちにするためにも、見直す必要があるのかも知れない。そうでなくては、現代社会における出生の不安は拭いきれないだろう。
臨終婚の意思表示
少子化から少し離れて、婚姻に関わる話をしたい。意思表示は、法律行為に法的効力を発生させるもので、例えば婚姻も法律行為であり、意思表示をもとに法的効力が争われることも多い。これは本人の本当の意思を尊重することで、公共の福祉の上での自由権や財産権を最大限保障するためだと考える。つまり、自分の意思で物事を決定する権利は、憲法によって他者の権利を一定以上阻害しない限りは保障されているということになる。婚姻にもこの意思表示の効力が認められているが、そこで問題としてあげたいのが臨終婚の婚姻意思だ。臨終婚とは、亡くなる直前に交わした婚姻契約のことである。婚姻には、1.当事者間の合意、2.婚姻の障害が存在しないこと、3.婚姻の届け出を提出すること、の3つの成立要件があり、これらを揃えることで婚姻という契約を成立させる。この当事者間の合意の際に、意思表示が必要とされるということだ。この際、当事者の(実質を伴うための)意思表示を重視する実質主義と実態を重視する実質主義、形式的なかたちを重視する形式主義の考え方によって、婚姻の有効・無効を争うことがある。臨終婚もこれらの判断基準の中から有効であるのか判断されるわけだが、判例はこの臨終婚を有効なものとしている。例えばそれが相続権を獲得するためだけであったとしても、それは有効なものと判断されるということだ。ここで問題にしたいのは、この実質主義２つと形式主義、日本ではどの基準で判断するのかが不明確である点だ。どういうことかというと、臨終婚では形式主義的な判断基準をもって、そのかたちになろうという意思表示を重視して有効であると判断するわけだが、身分獲得を目的とした仮想婚においては、判例は実質主義をとっている。どういう根拠のもとでこの判断基準を採択しているのか。今一度、憲法などに照らし合わせて考えてみるべきではなかろうか。
離婚のかたち
少子化と同じく日本を含む先進国全体で社会問題となっているのが、離婚率の上昇だ。離婚の類型には2種類存在し、協議離婚と裁判離婚というものである。お互いの協議だけで離婚手続きに至るのか、裁判をおこして離婚を行うのか。この二つのうち、日本では9割ほどが協議離婚による離婚であり、海外先進国ではほとんどが裁判離婚中心である。協議離婚には両者の合意が必要となるが、裁判離婚はどちらかの合意がないためにおこすことになる。日本と海外のそれぞれの傾向は、婚姻の主義と同じその国の歴史的背景からなっている。今現在ではコロナ離婚などと呼ばれるようなCOVID-19(Coronavirus Disease2019)を理由として夫婦間の関係性の悪化や感染の恐れがあるために非接触の環境、つまりは別居状態にあることから離婚を行うことなどもあると聞く。これらの背景に考慮して、日本の今後の制度は、婚姻制度も含めて、今一度見直されるべきである。
任意後見と利益相反
後見人を選ぶ場合には2種類がある。未成年であるがゆえに、法律行為を行うための能力がないと判断される場合と、成年しているが、認知症などその他障害のために能力が制限される場合である。どちらも、当人の誤った能力の行使によって当人自身の利益を損なわないよう保護するための制度である。被後見人となるものには意思能力がないものと行為能力のないもの、あるいは双方にあたるものなどがあり、意思能力とは行為の結果を判断できる精神的な能力のこと、行為能力とは行為を行なった結果を自身に帰属させるのに十分な、身体的な能力であるというのが、意思能力と行為能力の違いである。今回は成年後見について注目したいと思う。先に述べた意思能力のあるかないかについて、認知症患者は意思能力を欠いている状態にあるとされ、法律行為の結果を受けるには後見人を選ぶ必要がある。後見には2種類あり、法定後見と任意後見である。法定後見は意思能力の失われたのちに家庭裁判所からの審判を受けて後見人を選出するものだが、任意後見では能力を失う前から予め被後見人が後見人となるものと契約したうえで、実際に被後見人が能力を失った後に任意後見監督人の選出と同時に任意後見受任者が任意後見人となるものである。この任意後見監督人は任意後見受権者による恣意的な代理権行使を防ぐ目的があると見られ、法定後見と比べてより本人の意思を尊重することができると考えられる。日本での任意後見契約制度は平成12年度からの導入であり、導入時期が遅かったためか、現在は法定後見制度が主流である。先の認知症のように、後天的な理由で意思表示を欠いているために単独で行える法律行為が制限される場合、法定後見制度ではもしも帰属させられる法律行為とは別の意思がある場合でも、その意思は反映されることはない。それが任意後見であれば、過去に行った契約の内容を意思の内容とすることができ、過去のものではあるものの、より当人の意思を尊重できるようになる。そういった意味で、任意後見制度はより広く認知されるべきで、その上で表層化した問題点は逐次、考察され解決に向かうよう努力されるべきであると思う。
任意後見には特別法が制定されており、任意後見監督人の職務についての規定がある。その中には任意後見人と被後見人との間に利益相反行為が発生した場合(任意後見法7条1項4号)についても定められている。これが発生した場合、第三者であった任意後見監督人は、本人を代表することになる。これによって被後見人が自身の利益を本人の利益より優先するような法律行為を行おうとした場合には、任意後見監督人が本人の代理としてそれを止めてくれるため、任意後見人の暴走を止めることができる。だが、そもそもこの法に則った任意後見監督人が選出されなかった場合には、この法律は意味を為さない。ここについてはまた別個の法整備が必要なのではと考える。
任意後見と認知症を考えることは、その意思をより尊重しようとすることになり、それには憲法に保障される権利をより深く考察することで達成できると僕は考える。
成年後見には他にも問題がある。それは成年後見と医療行為についての問題である。成年後見ののち、例えば一切の意思能力を失ってしまった場合などに、成年後見人がその代理として医師の医療行為の同意書にサインしたとしても、判例ではそのサインには効力がないというのだ。これは成年被後見人の身体を傷つける行為には、本人の意思による同意が必要で、飽くまでも代理権者でしかない成年後見人にはその身体を傷つける行為への同意の権利までは持っていないという。医療行為には確かに、大なり小なりの危険はあるが、その結果が医療行為を行う前の状態よりも向上することが認められる場合、特にその成年被後見人の身体の危機を解決するための医療行為である場合、それは認められるべきではないだろうか。裁判所がここまで頑なに当人の意思による同意を求めるのかについては、それが憲法に基づく判断であるからだと推測できる。憲法において設定されている身体を侵害されない権利などによるものであろうが、それを頑なに守り続けた結果、いくつかの救えるはずだったものを見捨てることにもならないだろうか。今一度憲法を見直し、この判断に例外の規定をつくるなどの改善がなされるべきだと思う。
COVID-19(Coronavirus Disease2019)を踏まえた上での家族の在り方の補足
COVID-19(Coronavirus Disease2019)が及ぼす影響について上でもいくつか述べたが、他にも提起しておきたい問題があったため、ここで補足したい。現在、高齢者はその多くが都会に住んでいる。おそらくそれはより高度な社会福祉を受けるためだと思われる。その高齢者の中には、単身で住んでいる方も多い。そして東京などの都会におけるCOVID-19(Coronavirus Disease2019)感染者が多いこともまた、周知されていることだろう。これにより、単身の高齢者の感染者が出た場合、家族はどうあるべきか。そしてその家族たちをどのように保障するべきか。今後の家族制度の課題の一つであることを述べて終わりたいと思う。
最後に
今回挙げた家族法の諸制度は日本国憲法にて定められている人権に基づいてなっている。後見制度で判例や通説が本人の意思や利益を重視することも、特別養子制度の背景も、臨終婚の婚姻意思が問題となるのも、日本の制度が憲法に定められている人権を基礎として考えられているからだ。だが、その日本国憲法には国家緊急権が定められていない。国家緊急権とは、要するに国が脅かされている非常事態に対応するため、憲法などの機能を一時停止した超法規的措置の下、政策を行なっていくもので、日本では戦時中の国家総動員法が国家緊急権を行使したものだったが、周知の通り、その国家総動員法が多くの悲劇を呼んだため、反省として現在でも日本には国家緊急権が存在していない(アメリカのGHQの指導の下で憲法を制定したことなども要因の一つである)。故に、この世界的な非常事態に於いても、日本で行える政策には強制力がなく、例えば、都市封鎖などを行える権限がなかったりする。今は感染者の爆発的増加は抑えられているものの、今後の展開によってはこの国家緊急権がなければ応じられないほどの危機があるかも知れない。この国家緊急権には暴走した際の歯止めが効かず、多くの犠牲を生んできた歴史があるが、一方、この国家緊急権によって解決できる現在と今後の問題が目の前にあることもまた、事実であると思う。現行の日本国憲法による人権保護、それによる安全な法整備と、今現在世界中で問題となっている危機への解決策、どちらも捨て難く、選ぶことは難しい。故に、今の日本と更に先の日本を考える上でのとても大きな課題として、日本国憲法について今一度見直していく必要がある。何故なら、日本における最高法規たる憲法こそが、この国の諸問題に対する制度の全てを成り立たせ、諸問題を解決するための法整備をすることの法的根拠であるからだ。
出典・引用したサイト、文献
民法Ⅳ 親族・相続 第４版 （前田陽一、本山敦、浦野由紀子）
成年後見制度の利用２～
http://sakura-hokuso.com/houjinhoumu/kourei-shisetsu/seinenkouken02.html
任意後見制度・任意後見契約とは。～
https://isansouzoku-guide.jp/ninnikoukennin
成年後見と医療行為の同意
http://www.mtst-office.com/koken2016080101.html
不妊症治療に関連した親子関係の法律
http://www.law.tohoku.ac.jp/~parenoir/perinatal.html
親子関係不存在確認の訴えとは？認められる条件と手続きの流れ
https://best-legal.jp/parent-child-relationship-absence-check-appeal-11602
他、中江章浩レポート試験提出要領にて紹介された、優秀答案サイトも参考にさせて頂きました。有難うございます。
坂本大治朗
帝京大学法学部法律学科3年
18J111015 坂本大治朗
水曜４限 親族法
テーマ「家族と感染症」
結論
時代の変化に伴い家族の在り方も常に変化するので、家族法はバランスの取れたものであるべきである。
目次
① COVID-19（Coronavirus Disease2019）(以下新型コロナウイルスと表記する)とは
②臨終婚について
③生殖補助医療とは
④嫡出子について
⑤特別養子制度とは
⑥意思能力と行為能力の違い
⑦認知症について
⑧成年後見と医療行為
⑨利益相反行為とは
⑩離婚について
⑪授業を通しての感想
⑫参考文献、参考ホームページ
① COVID-19（Coronavirus Disease2019）（新型コロナウイルス）とは
新型コロナウイルスとは、重度の肺炎などを引き起こすSARS（サーズ）やMERS（マーズ）と同じコロナウイルスの仲間である。コロナウイルスはヒトや動物の間で広く感染症を引き起こすウイルスですが、今回のウイルスは既知のウイルスと一致しない新型のコロナウイルスであった。中国の湖北省武漢市で2019年12月以降、病原体不明の肺炎患者が増え、のちに新型コロナウイルスによる肺炎だと判明した。新型肺炎は中国から世界各地に感染が広がり、日本国内でも多くの感染者が出ている。新型コロナウイルスの感染源は明らかではないが、おもな感染経路は「飛沫感染」「接触感染」と考えられています。飛沫感染とは、感染した人が咳やくしゃみをしたときにウイルスが飛び散り、周囲の人がそのウイルスを口や鼻から吸い込み、体内に入ることで感染することである。接触感染とは、感染した人の咳やくしゃみ、またはそれらが付いた手で触れることで身の回りのものにウイルスが付着し、それを健康な人が触り、その手で目や口、鼻を触ることでウイルスが体内に入って感染することである。新型コロナウイルスの予防対策として、マスクの着用をする咳エチケットや手洗いうがい等の基本的なことを徹底することから、60%以上の高濃度アルコールによる手指消毒を徹底するなど、飛沫感染や接触感染を防止する対策が取られている。現在、治療方法は分かっておらず、有効な治療薬やワクチンもなく対症療法で治療する方法しかない。一刻も早くワクチンの開発が求められている状況である。新型コロナウイルスに感染しないためには、一人一人が感染予防をしっかりと行い、人との接触を極力控え、外出の自粛をする。外出した際には、手指消毒や手洗いを徹底するなど、各個人の努力によって感染予防をするしか、現時点ではないのである。
②臨終婚について
臨終婚とは、夫婦となる者の、一方又は双方が無くなる直前にする婚姻のことを言う。臨終婚の婚姻意思については、後に婚姻生活を実施する意思はないことになるため、婚姻意思が欠け、有効な婚姻と認められないのではないか、が問題となるが、判例は、婚姻意思には実質的に婚姻関係を発生させる意思が必要であると考えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届が出された場合でも、結果として婚姻効果を全面的に生じさせても当事者間に問題を生じない場合には、有効な婚姻と認める、というような運用をしている。
③生殖補助医療とは
生殖補助医療とは、人工授精をある程度行っても妊娠しない場合や、一般不妊治療では妊娠しにくい原因がある場合、つぎの選択肢となるのが、卵子や受精卵（胚）を体外で取り扱う「生殖補助医療｣である。生殖補助医療は、取り出した卵子と精子を合わせて体外で受精させる「体外受精」、顕微鏡下で卵子に精子を注入する「顕微授精」という2種類の治療に大別されますが、正確には妊娠成立を目的とするヒトの卵子や精子または受精卵の体外操作を含めたすべての治療や処置のことをいう。生殖補助医療は不妊治療の1つである。生殖補助医療以外にも一般不妊治療というものも存在する。一般不妊治療とは、通常、まず性交タイミング指導から開始し、不妊の原因に応じて、薬物や手術による治療を行う。それでも妊娠に至らない場合は、人工授精へと進む。一般的には、1つの治療法に費やす期間の目安は、約6カ月である。一般不妊治療を約2年間続けても妊娠に至らない場合、生殖補助医療へのステップアップを検討することになる。
このように、不妊治療には2つの方法があり、また、妊娠するか否かについては、個人差があるので、妊娠しないと悩んでいる場合は、積極的に医師に相談する等、不妊治療を行う方が良いと思う。初めは、一般不妊治療から始まり、タイミング指導から入り、人工的な受精は最終手段という形なので、妊娠しないことを重く捉える必要もないと私は感じた。
④嫡出子について
日本の民法では、法律上の婚姻関係にある男女の間に生まれたか否かによって、男女の間に生まれた子供を嫡出子と非嫡出子に区別する。
嫡出子とは、法律上の婚姻関係にある男女から生まれた子供である。｢法律上の婚姻関係」にあることが嫡出子の要件で、同棲関係や内縁（事実婚）関係にある男女から生まれた子供は嫡出子の身分を得ることはできない。母子の関係は分娩によって客観的に明らかになるが、父子の関係は、必ずしも外見からは明らかにならない。そこで民法では、一定の条件下で生まれた子供は｢夫の子と推定する」という嫡出推定の規定がある。「婚姻中の夫婦の妻が妊娠した子供」、「婚姻日から２００日以降に生まれた子供」、「離婚日または婚姻の取消し日から３００日以内に生まれた子供」は夫の子供と推定され、生まれた時点で嫡出子の身分を取得できる。こうした、嫡出推定が及ぶ子供を「推定される嫡出子」と呼ぶ。ただし、嫡出推定はあくまで「推定」であるため、覆ることがある。法律上は夫に対して、子供の出生を知った時から1年以内であれば、嫡出否認の訴えを提起して「子供が嫡出であることを否認」することを認めている。では、逆に｢推定されない嫡出子｣はどうであるか。それは、嫡出推定の規定では、婚姻の成立の日から200日以内に生まれた子供には嫡出が推定されない。例えば、できちゃった婚での婚姻の成立日から200日以内に出産した場合、生まれた子供には嫡出推定がされず、「推定される嫡出子」になることはない。しかし、戸籍実務上は、法律上の婚姻関係にある夫婦が出生届を提出した場合、嫡出子として出生届を受け付けることになっている。そのため、嫡出推定はされませんが、嫡出子としての身分を取得することができる。こうした、嫡出推定はされないが嫡出子の身分を取得する子供を「推定されない嫡出子」という。
⑤特別養子制度とは
特別養子制度とは、児童福祉のための養子縁組の制度で、様々な事情で育てられない子供が家庭で養育を受けられるようにすることを目的に設けられた。そのような特別養子制度の背景として、2点が指摘されている。1つ目は、セーフティーネットとしての特別養子縁組である。特別養子縁組は、中絶や児童虐待や虐待死から子供を守るセーフティーネットになっているというてんである。2つ目は、施設養護に代わる手段としての特別養子縁組である。施設よりも養父母の元で育てられると乳幼児の発育に良い影響を与えるという研究報告もあり、養子縁組は今後の日本の施設養護に代わる今後の社会的養護の手段として着目されている。しかし、特別養子縁組は、統計上、養子縁組を望む妊婦よりも養親希望者の方が多いにもかかわらず、家庭養護に置かれる子どもの数は依然として増えない。その理由として、認知度が低い、実親の同意要件のハードル、促進される法律の不整備、行政からの補助金がない、愛知方式が全国の児童相談所に浸透していないなどが挙げられている。
⑥意思能力と行為能力の違い
人が自らのした行為によって法的に拘束されるのは、その行為が自らの自由な意思決定にもとづくものであることを根拠とする。そして、自由な意思決定にもとづく行為であると評価するための前提として、行為者に自らの行為の結果を判断することができるだけの精神的能力が備わっていることが要求される。この、自らがした行為の結果を判断することができる精神的能力のことを意思能力という。たとえば幼児には意思能力がないのがふつうである。また、通常の状態では正常な判断力がある者でも、飲酒や薬物の服用によって意思能力を欠くような状況が生じることがありうる。
すべての個人が平等に権利能力を有するとはいっても、個人が実際に経済活動をする局面では、すべての個人を法的に全く平等に取り扱ってよいというわけにはいかない。子供や精神的な障害のある者のように、取引行為を行うための十分な判断能力を有しない者も現実にいるのであり、そのような弱者を保護するための法的な配慮が必要になるからである。そこで民法は、取引行為の効力が維持されるための条件として、その取引行為を単独で行うことができる能力ないし資格が行為者にあることを要求する。そして、判断力が不十分な者にはそのような能力ないし資格がないとして、その者がした取引行為の効力を否定する。そうすることによって、そのような弱者を消極的に保護している。この、単独で有効な取引行為（法律行為）をすることができる能力ないし資格のこと行為能力という。未成年者などは、行為能力の制限によって保護されるわけである。
そこで意思能力と行為能力の違いとは、意思能力は意思表示することであり、行為能力とは、意思表示を実際に行動に移せる能力の事を言うので、簡単に言ってしまうと、「気持ち」と「行動」という違いである。
⑦認知症について
ここでは、任意後見と認知症についてまとめる。
任意後見制度とは、認知症等により、自らの意思を伝えられなくなったりなどする場合に備えられる制度である。任意後見制度では、制度を利用するかどうか、任意後見人を誰にするのか、どんなことを依頼するのか、は全て本人が決めることができる。そのため、判断能力低下後も、これまでの生活スタイルを維持できるというメリットがある。任意後見人となる為に資格は必要ないが、未成年者、家庭裁判所で免ぜられた法定代理人、保佐人又は補助人、破産者、行方の知れない者、本人に対して訴訟をし、又はした者及びその配偶者並びに直系血族、不正な行為、著しい不行跡その他任意後見人の任務に適しない事由がある者はなれない。
任意後見と認知症は、判断能力が低下した認知症の症状がみられる人が家庭裁判所に申立てをしてなせる。私は、認知症や、認知症の症状が悪化する前に、任意後見制度を利用した方がいいと思った。
⑧成年後見と医療行為
成年後見と医療行為は、成年後見制度における課題の1つである医療行為への同意の問題である。医療行為の同意をするのは、原則として医療行為を受ける本人なので、本人の意思を、最大限に尊重すべきであり、どんな医療を受けるか否かについても憲法13条により自己決定権として保障されている。実務的には、本人の同意を得られない場合は、親族の方の同意が得られれば医療行為を行っていることが多い。成年後見人には、主に本人の財産管理権と身上監護権のふたつの権利がある。身上監護に関する職務には、生活や介護に関するもの、医療やリハビリ等に関するものなどがある。成年後見人には医療行為の同意権はないが、だからといっても必要であるはずの医療行為について同意しないで、 その結果として、ご本人が望んだであろう満足される医療行為を受けることができずにいることは、決していいことではないと私は考える。
⑨利益相反行為とは
利益相反行為とは、複数の当事者がいる場合における、一方の利益となり、かつ他方の不利益となる行為のことである。民法総則においては、第108条の規定で自己代理・双方代理の禁止を禁止することで、利益相反行為を禁止している。契約実務においては、利益相反行為は、意外と問題となることが多く、注意しなければならない概念である。自己代理や双方代理の場合も重要だが、会社の役員と会社との関係のように、法人とその代表権者との関係でも重要となる。また、利益相反行為は、いわゆる「競業避止義務」の論理的な根拠となる。このように、自己のためではなく、他の者のために行動をする場合は、常に利益相反行為に該当する可能性を考慮に入れて行動する必要があると私は思う。
⑩離婚について
離婚は4つのパターンによってされる。1つ目は夫婦での話し合いによってされる離婚である。これは協議離婚とも言われ、全体の約90%がこの協議離婚によって離婚する。夫婦の話し合いで合意される協議離婚が成立する。2つ目は、離婚調停によってされる離婚である。これは調停離婚ともいわれ、夫婦での話し合いに同意が出来ない場合にされる離婚である。これは家庭裁判所によって行われ、調停成立すると離婚が成立する。3つ目は、審判によってされる離婚である。審判離婚といわれ、これも離婚調停と同様に家庭裁判所にて行われる。審判が確定すると離婚が成立する。2つ目の離婚調停と3つ目の審判離婚は、全体の約9%でされ、いずれも離婚が成立するのに2ヶ月から4ヶ月程度かかるとされている。４つ目は、離婚訴訟によってされる離婚である。これは3つ目の審判に不満がある時に最終手段として行われるもので、全体の約1%しか行われていない。これは訴訟なので3審制が採用されるので、家庭裁判所、高等裁判所、最高裁判所のいずれかで裁判となる。これに勝訴すると裁判離婚となり、離婚が成立する。これは離婚が成立するのに3ヶ月から10ヶ月程度かかるとされている。
ここで、裁判離婚と協議離婚の違いについて説明する。まず、協議離婚とは前述の通り夫婦で話し合い、合意によってされる離婚である。つまり、ここに第三者は介入しない。裁判離婚とは、前述の通り、裁判所が介入し、裁判所が判断するのである。よって、裁判離婚と協議離婚の違いは第三者(裁判所)が介入するか否かである。
⑪授業を受けての感想
親族法はこれから生きていく上で、いつか必要になってくるだろうと思い、この授業を履修しました。授業では、グラフなどの統計学を取り入れ、数字として目にすることが出来たので、分かりやすかったと思います。また、各セクション事に細く授業をしてくださったので、奥深く知る事ができ、良かったと思います。
感染症予防には、個々の努力ではなく、家族全員で徹底しないと、家族の誰かが感染しまったら、その家族も感染してしまうという連鎖によって感染拡大となることがわかりました。
家族の在り方とは、時代によって変化するので、それによって法も改正すべきであると私は思います。
⑫参考文献、参考ホームページ
新型コロナhttps://sp-jp.fujifilm.com/hydroag/column/019jokin_corona-virus.html
臨終婚https://rikonhandbook.com/kekkon/
不妊治療http://www.childbirthclasstogo.com/popular/timing.html
嫡出子https://rikonhandbook.com/chakushutsushi/
特別養子縁組https://www.weblio.jp/wkpja/content
任意後見https://kaigo.homes.co.jp/manual/dementia/care/ninikouken/
https://www.minnpou-sousoku.com/civil-law-terminology-dictionary/riekisouhankoui/利益相反行為
第二回レジュメ
清水美香子
親族法 期末レポート試験
18J112006 清水美香子
テーマ「家族と感染症」
【結論】
感染症は、離婚などで家族の関係・かたちを大きく変え、また、成年後見人制度の見直しを考える機会を与えるものだと考える。
【根拠】
根拠は、大きく①「感染症による家族のかたちの影響」と②「成年後見制度の在り方の見直し」の２つに分け、そのなかでさらにいくつかの項目に分けて説明・論じていきたいと思う。
1. 「感染症による家族のかたちへの影響」
今日、日本はCOVID-19(Coronavirus Disease2019)(以降「新型コロナウイルス
感染症」と記す)により、生活が大きく変化した。それに伴って、家族のかたちも変化している。特に離婚件数は、外出自粛やリモートワーク、景気停滞などで１万組を超える可能性もあるという。1)
この項目では、婚姻の意思や離婚の仕組み、出産、親子関係等に触れつつ、今回の感染症とどう関係し、家族関係にどう影響を及ぼすのかについて論じ、根拠としたいと思う。
Ⅰ. 婚姻・離婚と感染症
まずは、婚姻・離婚と感染症の関係性について触れていきたいと思う。婚姻は、婚姻意思が重視されるが、事実婚と婚姻届を提出するのみの法律婚主義に分けられ、法律婚主義を日本はとっている。法律婚にはさらにベッドアンドテーブルを共にする実質説と、婚姻届を提出すればそれでよいとする形式説がある。
しかし、ここに感染症による婚姻意思の揺らぎがあると考える。たとえば、臨終婚の婚姻意思は、男性の本音は「尽くしてくれたことに報いたい」という意思があるのに対し、女性の本音は「ベッドアンドテーブルをしなくてもよい」という意思の相違があるため、今回の新型コロナウイルス感染症による、いわゆるコロナ離婚を招きやすいと考えたからである。
さらに、離婚に関しては、日本の離婚は4種類あり、夫婦間で話し合い、合意によって離婚が成立する「協議離婚」が９割で、その他１割の大半が「離婚調停」や「神判離婚」であるが、それでも納得できない場合は離婚訴訟による「裁判離婚」で離婚が成立する。ここでの裁判離婚と協議離婚の違いは、期間であり、裁判離婚は3－10カ月と、長期にわたる。
ここで、今回の新型コロナウイルス感染症と婚姻・離婚がどうかかわっていくのだろうか。先ほども述べた臨終婚のように、婚姻の意思に多少の相違があった場合、今までは我慢できていた夫婦間の不満も、リモートワークや外出自粛などで一気に増え、そのまま協議離婚等のかたちでコロナ離婚が増加し、結果的にこれまでの家族のかたちを大きく変えてしまうと考えられるのではないだろうか。
Ⅱ. 親子と感染症
次に、親子関係と感染症について考える。
まず、親子の実態について軽く触れておく。親子には実子（DNA）と養子（法律上）の２つの種類があり、実子のうち、婚姻している男女間の子どもを「嫡出子」、婚姻していない男女間の子どもを「非嫡出子」としており、日本の非嫡出子の割合は約2.3％である。さらに、少子高齢化対策としての生殖補助医療や特別養子制度も、親子関係を確立する制度として存在する。
生殖補助医療は、少子高齢化のための対策として行われ、５万人がこれによって生まれている。人工授精などによって提供された他人の精子を使うことで妊娠したり、日本では認められていないが借り腹や代理母によって妊娠することを言うが、ここで問題となるのが、人工授精については、「精子提供者と夫と、誰が父親なのか」。借り腹や代理母に関しては「分娩者と母親と、どちらが母親なのか」である。これについて、判例では、AIH（夫の精子）で冷凍保存精子を使った人工授精の提供者は父親ではないとしており、AID（別の男性の精子）を使った人工授精では、夫が父親であるとなっている。また、代理母では、アメリカの判例（ベビーM事件）では分娩者を母親とし、借り腹では、日本は分娩者が母親であるのに対し、アメリカは卵子の提供者が母親であるとしている。
「嫡出子」についての問題は、推定されない嫡出子の問題である。嫡出子の推定は、原則として「元夫との婚姻成立後200日経過後または離婚後300日以内に出産した子ども」に及ぶが、推定されない嫡出子は、彼女が妊娠したことを理由に結婚し、婚姻届の提出から100日後に出産した彼女の子どもが実は元彼との子どもであった場合、婚姻後200日経っていないため、夫の子どもとして推定されない嫡出子になるとするものである。
次に、特別養子制度について触れる。特別養子制度（民法817条の２～817条の11）は、「藁の上からの養子」であり、生まれたときから養子という制度である。特別養子制度の背景について軽く触れておくと、特別養子制度は、縁組契約によって成立し、実方との親子関係断絶などが規定されており、相続は普通養子と違って1つのみとなっている。
ここで、感染症とかかわった場合の影響について考えてみようと思う。先ほど、「Ⅰ.婚姻・離婚と感染症」でも述べた通り、今回の新型コロナウイルス感染症の影響でコロナ離婚が、増加すると、推定されない嫡出子の問題が増えてしまうのではないかと考える。たとえば、夫婦間の不満が募り、妻が不倫し、それが原因で別れた元妻が実は元夫の子どもを妊娠しており、そのまま100日後（再婚禁止期間）に不倫相手と再婚したが、元夫と別れて300日以内に出産してしまった場合は、不倫相手の推定されない嫡出子となってしまう問題が発生してしまう可能性もある。さらに、生殖補助医療についても、新型コロナウイルス感染症による懸念点があるだろう。なぜなら、生殖補助医療に必要な精子を提供した男性や分娩者の身体が新型コロナウイルス感染症に感染した場合、生まれてくる子どもに何か障害が残ったり、最悪の場合はそのまま生まれる前に死んでしまう可能性もあるからである。この場合、生殖補助医療の費用や責任の問題などで訴訟が起こることも考えられるのではないか。また、特別養子制度においても、養親が亡くなった場合の遺産相続で、訴訟が起こってもおかしいことではないのかもしれない。そう考えると、新型コロナウイルス感染症は、離婚をはじめとして、家族のかたちや関係性を大きく変える可能性があると考えられると思う。
2. 「成年後見制度の在り方の見直し」
この項目では、成年後見制度やそれを必要とする制限行為能力者の問題等ついて述べたうえで、感染症を通してどのような見直しが必要だと考えたかについて述べていこうと思う。
Ⅰ. 後見制度（843条）の諸問題
まずは、成年後見制度について、軽く触れておく。成年後見制度とは、申立人が家庭裁判所に申立てをする。その後、家庭裁判所は成年後見人を選任し、成年被後見人に対してサポートをするというものである。成年後見制度にはそもそも、法定後見制度と任意後見制度の２つに大きく分けられる。そのうち、任意後見と認知症は密接に関わっている。任意後見とは、本人（後の被後見人）が、判断能力が衰える前（元気なうち）に誰に、何を依頼するのかを前もって決めておくことができる制度で、開始原因の割合の大半は認知症となっており、認知症の兆候を感じる前に前もって任意後見人を決めておくことである。2)
また、成年後見人制度の被後見人は、行為能力と意思能力が著しく低下した人のことであるが、その状態での被後見人の法律行為においての、意思能力と行為能力の違いは、行為能力（できる力）が著しく低下した状態での契約は、画一的取消原因となり、意思能力（わかる力）が著しく低下した状態での契約は個別的無効原因となる。
ここで問題となってくるのが、成年後見と医療行為の問題と、利益相反行為である。まず、成年後見と医療行為の問題を説明する前に、被後見人が単独でできることを挙げておく。「日用品の購入」「介護をする行為等」「医療行為の承諾」「一身専属権（遺言・婚姻・離婚等）」「本人の居住用不動産の処分」が、被後見人が単独ででき、後見人ができないことである。このなかでも「医療行為の承諾」は、逆を返せば後見人には被後見人の医療行為に関して代諾できないということであり、これは被後見人に身寄りがなく、治療について後見人が承諾を求められても原則としてできないため、被後見人が治療を受けられないという可能性が出てくるという、非常に悩ましい問題となっている。また、利益相反行為の問題では、「利益相反行為か否かは行為の外形からのみ判断すべきであり、代理行為をするについての親権者の動機、意図をもって判定すべきでない」とする形式判断説と、「行為の動機や目的などを考慮すべき」とする実質的判断説があり、判例は形式的判断説を土台にして法定代理権の濫用で修正している。3) 加えて、平成4年の物上保障行為と親権者の法定代理権濫用の判例では、相続放棄と後見人の利益相反行為がとられている。
Ⅱ. どのような見直しが必要か
成年後見制度で、以上の問題を取り上げたうえで、新型コロナウイルス感染症との関係を通して私が考えたことは、成年後見制度の任意後見と医療行為の見直しである。
たしかに、成年被後見人が医療行為について自身で決めることは、権利能力に基づいて尊重するために必要かつ重要なことであるが、たとえば今回の新型コロナウイルス感染症においては、身寄りがない成年被後見人が新型コロナウイルスに感染していないかの検査や、仮にもしも陽性だった場合に、治療を受けるための同意などの承諾を、代諾ができないことを理由に簡単に切り捨ててもよいのかと問うべき問題である。現在、独り身で孤独の生活をおくる高齢者などが多いなか、今回の新型コロナウイルス感染症によるパンデミックが広がり、こういったケースは増えてくると思うが、そうした状況で、親族以外の後見人にも、身寄りのない被後見人が医療行為を受けさせることへ承諾権を認める方向に、制度を見直すべきであると考える。
【まとめ】
今回の新型コロナウイルス感染症は、「コロナ離婚」という社会現象を起こしただけでなく、後見制度の見直しをも考えさせられる大きな出来事であったと感じた。感染症と家族の関係は、とても密接に関わっており、日本の家族制度には未ださまざまな穴があるということを知り、もともとの社会問題となっている少子高齢化や高齢者の孤独死、出生率の低下などの問題と共に、日本が向き合わなければならない問題であると感じた。
以上（4165字）
【参考文献】
1. 『コロナ離婚急増⁉ 男と女を狂わす外出自粛の闇』/livedoor
NEWS/2020年5月17日 https://news.livedoor.com/article/detail/18272012/
2. 『任意後見人とは？成年後見人との違いや知っておきたい注意点』/みんなの介護ホームページ
https://www.minnanokaigo.com/guide/rougo-money/optional-guardianship-system/
3. 『形式的判断説（外形説）（一）判例・通説』
https://www.sn-hoki.co.jp/shop/f/img/items/pdf/sample/50973.pdf
荒川裕徳
キーワード：COVID-19(Coronavirus Disease2019)、臨終婚の婚姻意思、生殖補助医療、推定されない嫡出子、特別養子制度の背景、意思能力と行為能力の違い、任意後見と認知症、成年後見と医療行為、利益相反行為、裁判離婚と協議離婚の違い
親族法レポート：18L405003 荒川裕徳
テーマ「家族と感染症」
結論：日本の家族法には所々問題があるが、特に成年後見と医療行為において、新たな法律を制定することを考える必要がある。
目次
① 臨終婚の婚姻意志について
② 離婚の方式
③ 親子関係について
④ 養子について
⑤ 生殖補助医療とはなにか
⑥ 意思能力と行為能力について
⑦ 認知症について
⑧ 成年後見人について
⑨ 利益相反行為について
⑩ 私見と考察
① 臨終婚の婚姻意志について
民法の一般理論として錯誤・詐欺・脅迫・虚偽など意思表示に表示といった一般理論が存在する他、家族法や財政法を始めとする金目に関する法が、家族に対してストレートに適用されるわけではない。すなわち、取引の安全を無視してもいいという面が、家族法には存在する。結婚するかどうか、三段階目の新しいポイントがある。世界中の結婚には二通りの方法がある。一つは実態を重視する事実婚主義。婚姻届を使用する法律婚主義の二つの考え方がある。そのため、結婚を決めるということは、婚姻届を提出する意志・ベット&テーブルを共にする意志の二つに分かれる。その双方がなければ婚姻ではないとする実質説。法律婚主義であるため、婚姻届を提出すれば良いとする形式説という考え方がある。こうして臨終婚・嫡出子としての地位を与えるために結婚するケースがある他、生活保護を受け続けたいとの理由から離婚するといったケースが考えられる。臨終婚の場合、男性側の意見としては財産を相続という形で保証する。女性の本音としては、生活を共にしなくてもいいが、難からの見返りが欲しいとの本音がある。このような臨終婚を認めるのかが大きな議論となっている。臨終婚の婚姻意志について、届け出の意志・生活を共にする意志について、事実上は無理ではあるが、できるだけ共にしたいという意志があることから、有効であるとの判決が出ている。つまり、臨終婚については形式説がとられていると見ることができる。
② 離婚の方式
日本法は、婚姻届を出していないと婚姻していないとする形式説がとられている。一方欧米では事実婚であるため、結婚に対するハードルは低い。このことは少子高齢化にも関わっているとされている。今回のCOVID－１９(Coronavirus Disease2019)、が与える影響もこのように歴史的な洞察を用いて考える事が必要である。協議離婚が日本では標準的である。25万件のうち、9割がこれに含まれる。残り１割が当事者同士で意見がまとまらず、公的機関（具体的には家庭裁判所）にて当事者の話をまとめる形をとっており、これを調停離婚という。調停離婚が9割。その後、審判離婚離、婚訴訟として家庭裁判所に訴える（裁判離婚）ことができ、年間２０００件程。この審議を行うには3カ月程かかる。第一審は家庭裁判所が扱われる。（地方裁判所は使われない）離婚裁判について司法の民主化として、調停には、裁判官１名男女一名ずつで調停委員会を作り、調停離婚を扱う調停委員会制度がある。このため、裁判離婚と協議離婚の違いは、離婚をめぐる問題に家庭裁判所を間に挟むか挟まないかである。
③ 親子関係について
婚姻関係にある嫡出子、婚姻関係にない非嫡出子、血縁関係にある普通養子、血縁関係にない特別養子。以上4種類の親子関係が存在する。1976年には最低だった婚外子の割合がじりじりと上がってきている。父子関係は嫡出推定があり、証明ができなかった場合には、妻の方に証明責任が転換する。不定関係がなかった場合には離婚の要件を満たさないということになる。父親側が「親子関係がない」と言わなければ、父親と子供の父子関係は確率してしまうということになる。一方、母子関係は、判例により、分娩した女性が母親になる。
嫡出推定は二段階になっており、婚姻中に懐胎した場合は夫の子として推定するとしている。つまり、いつ出産したのかが、婚姻してから200日・300日に出生したのかによって、父子関係が決まる。推定されない嫡出子の基準として三つの判断方法がある。１．結婚後、300日以内に子供が生まれた場合、嫡出推定が及ぶことになるが、夫が嫡出否認の訴えが家庭裁判所に認められた場合、父子関係がないとされる。２．懐胎時に婚姻の状態にない場合（夫が刑務所などに入っていた場合）も同じく父子関係がないとされる。３．離婚した時に医学的に懐胎が認められない場合には、当然父子関係は成立しない。
④ 養子について
養子については、先に述べた通り4種類存在する。血縁に基づく、嫡出子・非嫡出子。意思に基づく普通養子・特別養子。特別養子制度の背景には、制度が使いにくいとの問題がある。特別養子縁組制度はなるべく早く契約を行いたいと思うが、多くを占めているのは民間団体である。このことから、民間団体のマニュアルを始めとする実務を進めて言行くことが重要になってくると考えられる。特別養子縁組の成立件数が増えている背景には、超少子高齢化老後を心配する点もあるのではないかと考えられる。また、老後に使うお金などがハイパーインフレーションにより、使うことがないのではないかと考える人が多いことも関係している。
⑤ 生殖補助医療とはなにか
人間を始め、多くの生物は有性生殖を行っている。必ず子供は親と違う遺伝子を持つことになり、このことが進化の原動力となってきたことは間違いない。バイオテクノロジーとして生殖補助医療が発達してきた。生殖補助医療は大きく分けて三つに分けられる。人工授精・体外受精・代理懐胎である。それぞれ費用も異なるが、少子高齢化社会では今後も増加傾向にあると考えられる。
日本でも現状5万人ほどが誕生している。法律的の問題として父親、母親は誰になるのかといった問題が生じている。精子・卵子共に赤の他人であった場合、どのように判断することができるのか。人工授精にはAIHとAID方法に分かれる。人工授精の場合は、母親について問題がない。AIHの場合には、精子提供であるため、提供した人物が父親になる。生殖補助医療は夫の同意がなければ受けることができない。それに加え、精子提供側は遺伝的には繋がっているが夫になることはできない。そのため、DNA上のつながりはないが、夫が父親になる。経済的な問題も生じる。精子提供者が死んでいる場合には、冷凍保存精子が使われることもあった。この場合の提供者は父親なのかとの判例が日本でもあったが、父親ではないとの判決がでた。また、こどもが知りたいとなった場合、精子提供者を知る権利があるのかといった問題がある。この問題には、精子提供者は基本匿名を条件で精子提供を行っているため、簡単ではない。
生殖補助医療の中で、法の視点見て、最も難しいのは、母親の代理懐胎についての問題である。第三者の介入があるという点である。日本法では分娩者が母という判例があるが、アメリカ法では卵子提供者が母と言うことになる。国際司法の問題として、どこで産んだのかといった大きな問題が生じている。アメリカでは子供の引き渡しを拒んだベビーM事件などが起きている。（結果は父親を精子提供者とし、分娩者を母親としたが、訪問権のみが認められることになり、親族権などは認められなかった）
例外ではあるが、クローン人間・キメラにはどのような法律を与えるべきなのかといった課題が生じることになる。
私自身、高度な技術ほど費用の問題が出てきてしまうことは仕方ないと思う。しかしながら、不妊治療を行いたい人の為に費用を抑える環境をできるだけ整備することが重要ではないかと思う。
⑥ 意思能力と行為能力について
人であるならば、誰しも生まれつき持っている権利を権利能力という。人が法律行為を成立させるために必要になるのが、権利能力、行為能力、意思能力の3つである。行為能力とは、法律行為を単独で有効にすることができる能力のことを指す。意思能力とは、自分の意志表示の結果、どのような効果が発生するのかを予測・判断することができる知的能力のことである。ちなみに、この意思能力を持たないものが行った法律行為は無効となる。
つまり、意思能力と行為能力の違いについて、意思能力は自分の意志表示の結果からどのような効果が発生するのかを予測・判断することができる知的能力のことであるのに対し、行為能力とは、法律行為を単独で有効にすることができる能力のことをいうのである。
⑦ 認知症について
認知症は、「正常に発達した種々の精神機能が慢性的に減退・消失することで日常生活に支障を営めない状態」とされている。認知症になると、大多数の人は事理弁識能力を欠く状態になってしまう。しかし、認知症＝意思能力がない。というわけではない。認知症の進行具合にもよって、判断が変わる。裁判においては中程度まで認知症が進行している場合には、意思能力がないと判断されることが多い傾向にある。認知症のように、自分の意見を主張することができない場合、任意後見を利用するケースが多い。
任意後見は、本人の能力低下前に任意後見契約を結んでおき、本人の事理弁識能力が不十分な状況になり、任意後見監督人が選任されたときから後見が開始する。
そのため、任意後見と認知症の関係について言えることは、事理弁識能力が不十分な状況に低下する前に、あらかじめ契約で何についての後見を委任するのかについて具体的に内容を決めておき、実際に後見が始まった後でも本人の意思が最大に反映されていることが重要である。
⑧ 成年後見人について
成年後見制度には、民法に基づく法定後見と特別法に基づく任意後見がある。任意後見は、法定後見とは違い、本人の意思に重点を置き、可能な限り尊重しようとしている。そこで問題になってくるのは、成年後見と医療行為による問題である。法律上では後見の分野では、日常生活は自分で売買することができる（パンを買うなど）それ以外の高額なものを買う場合、後見は取り消すことができる。しかしながら医療行為については難しい問題である。本人に身寄りがない場合には、医師から治療についての承諾を求められることがある。しかしながら、原則では、成年後見人には医療行為の承諾権はない。となると、被後見人は適切な治療を受けることができず、そのまま放置されることになってしまう。この問題解決には成年後見と認知症に関する法整備が、早急に必要なのではないかと思われる。
⑨ 利益相反行為について
利益相反行為とは、「当事者の間で利益が相反する内容の行為」のこととされている。成年後見制度の場合には、本人と契約により決定した後見人の間での利益相反行為では後見監督人がある場合には後見監督人が本人の代わりとなって代表することになっている。（後見監督人がない場合には、家庭裁判所が代わりとなる特別代理人を選任することになっている。任意後見の場合には、任意後見監督人が本人を代表することになる）
利益相反行為となった行為は、無権代理の状態となるため、利益相反行為になったからといって、第三者の保護が全くないというわけではない。
⑩ 私見と考察
私は全講義を通して、現在の日本における家族法の仕組みを（判例などを例にして）詳しく知ることができた。中でも問題になってくるのは、成年後見と医療問題ではないかと考える。なぜならば、先ほどにも述べた通り、法律上では後見の分野では、日常生活は自分で売買することができる（パンを買うなど）それ以外の高額なものを買う場合、後見は取り消すことができるが、医療行為に関しての法の整備はまだまだ進んでいないためである。
確かに、医療を必要としない健康的な方も一定数いることは間違いない。しかしながら、超高齢化社会が進んでいる日本においては、成年後見と医療行為による問題が課題になってくるのは間違いないだろう。できる限り迅速かつ、本人の意思を尊重した形で法を整備していくことが必要なのではないかと私は考える。また、今後の日本社会には、新型コロナウイルスのようなパンデミック規模のウイルスが蔓延した場合には、COVID－１９(Coronavirus Disease2019)の対策として３月１３日において成立した新型コロナ特措法のように法を迅速に制定することが必要であるが、このような国家緊急権を考える際には、国家緊急権のパラドックスと呼ばれる非常措置権に対する憲法的統制の実が失われる問題を考える必要があると思いました。
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廣田瑞季
親族法レポート 19j116012 廣田瑞季
前期はありがとうございました。期末レポート宜しくお願い致します。
【テーマ 家族と感染症】
結論「望まない妊娠により生まれた子どものために、特別養子縁組などの法制度を整えていく必要があると考える。」
◎感染症とは
現在、社会問題とされているCOVD-19だが、感染症とは何なのだろうか。まず、手荻として、感染症とはウイルスなどの病原体が体内に侵入して、発熱、下痢、咳などの症状を引き起こす疾患である。これは、ヒトの体内に侵入、定着、増殖することで成立するが、症状が現れる場合と、症状が現れない場合があり、感染から発症までの期間を潜伏期間という。法律上の感染症の定義については、一類感染症、二類感染症、三類感染症、四類感染症、五類感染症、新型インフルエンザ感染症、指定感染症及び新感染症をいうとされている。
◎婚姻関係と離婚について
婚姻件数として、昭和47年に最高件数に達してから、急激に下がり、一時は少し上がったが、現状として下がってきているといえる。理由としては、女性も大学に進学して、女性が仕事において活躍できるようになり、結婚を先延ばしにしてきてしまっている、苗字が変わってしまうと仕事に支障が出てしまうなどの理由がある。
婚姻については、一組の男性女性が、社会的に承認されて夫婦になることを定義としている。事実婚は、事実上は夫婦関係がありながら、婚姻届けを出しておらず、法律上は夫婦と認められていない状態のことである。これは、男女間に夫婦として生活する意思があり、実際に共同生活を射ちなんでいる状態のことであるため、法律婚のような効果が生じているといえる。婚姻の成立は、実質的要件として、婚姻届の受理時に婚姻意思の合致があることが必要である。これが一方でもない場合は無効となる。臨終婚の婚姻意思については、臨終婚は男女の一方または両方がなくなる直前に婚姻していることを言い、自分や相手の死が近いことを認識しており、婚姻後に夫婦で生活する意思が乏しいまたは欠いてることが多いので、有効に成立しないと指摘されていたが、判例によると、「婚姻意思を失う特段の事情がない限り、婚姻の一部の効果のみを目的として婚姻届が提出され、婚姻の効果を生じたとしても、婚姻する男女に問題が生じない場合は婚姻を有効と認める。」とされ有効とされている。これについては、亡くなることは自分の意思ではないため、婚姻をする意思を持っているのに、無効にされるのは意思を尊重できていないため、あらゆる場合でも臨終婚は認めるべきであるといえる。
反対に離婚については、平成14年に最高件数に達してから減少しているが、また上昇してきているのが現状である。日本での離婚についてみてみると、中世では離婚は容易なものとされていた、近代になると協議離婚が中心となり、家事調停制度が導入された。現代だと、法律婚になっている。一方英米法からみてみると、中世だと離婚禁止であり、近代だと裁判離婚のみが認められたとされる。現代は、事実婚主義となっている。ここで、裁判離婚と協議離婚の違いは何だろうか。具体的な違いとして、裁判離婚は裁判によって離婚が成立することを言い、話し合いによって離婚が成立することを協議離婚という。割合としては、全体の87％は協議離婚であり、裁判離婚は2.7％でほとんどが協議離婚である。協議離婚のメリットとして、直接話し合いができ、費用が掛からない。
◎親子の実態
親子の実態として日本では、非嫡出子の割合が徐々に上昇していっている。非嫡出子とは、法律上で婚姻関係を結んでいない男女の間で生まれた子どものことをいう。日本で上昇傾向にあっても、外国では非嫡出子の比率が70％を超える割合の国があるため2.3％の日本は、圧倒的に低いといえる。法律においては、嫡出推定というものがある。これは、婚姻中に妻が産んだ子を一定の要件の下で嫡出子と推定すること。民法上2つ規定されているが、1つ目は、婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定することで、もう一つは、婚姻成立の日から200日後、または婚姻の解消や婚姻の取消の日から300日以内に生まれた子を婚姻中に懐胎したものと推定することである。判例において、離婚した元夫との子を養子に出し28年後、元夫の財産に目を付け、親子関係請求訴訟を提起したが、推定される嫡出子のため、親子関係は否定できないものとした。もう一つの判例として、彼女の妊娠後結婚式を挙げたが、婚姻届けを提出するのが遅れてしまい、届後100日目に出産した。その子が後に元彼の子であると判明。この婚姻・親子関係はどうなるかについては、まだ200日たっていないため、民法722条の推定を受けないため、推定されない嫡出子とされた。
また、子どもが何らかの身体的理由で作ることができない人たちのために、不妊治療というものがある。不妊治療には2種類あり「一般不妊治療」と「生殖補助医療」がある。一般不妊治療は、性交タイミング指導、薬物療法、手術療法、人工授精がある。これらを不妊の原因に合わせて行い、これを2年間続けても妊娠に至らない場合、生殖補助医療に進む。生殖補助医療は、卵子や受精卵体外で取り扱うものである。2種類あり、取り出した卵子と精子を合わせて体外で受精させる「体外受精」、顕微鏡下で卵子に精子を注入する「顕微授精」である。正確には妊娠成立を目的とするヒトの卵子や精子または受精卵の体外操作を含めたすべての治療や処置のことをいう。
◎養子の実態
養子というのは、養子縁組によって法定の嫡出子としての身分を取得した者として民法809条に規定されている。また養子縁組そのものをいう（792条など）。民法旧規定では、」家制度の維持を前提とする養子制度を規定していたが、現行法はこれを廃止し、子どもの福祉と保護に重点を置いている。1987年の法改正では、子どもの福祉のみを目的として、原則として6歳未満の子についてのみ養子とすることができる特別養子制度が創設された。これにより従来から存在していた成年者をもようしとできるものは普通養子と呼ばれるようになり区別されることとなった。普通養子の養子縁組は婚姻と同じく当事者の合意に基づき、届け出によって成立する。
特別養子制度の背景として様々なことが指摘されている。まず必要な背景として、特別養子縁組は、中絶や児童虐待や虐待死から子どもを守るセーフティーネットになっている。そして、施設用養護に代わる手段としての特別養子縁組である。問題点としては特別養子縁組が広がらないということである。それは、認知度が低い、実親の同意要件のハードル、促進させる法律の不整備、行政からの補助金がない、養親になるための条件によって、養親の人数が増えないなどの理由がある。
◎法律行為について
まず、意思能力と行為能力の違いについて。意思能力とは、自らのした行為によって法的に拘束されるのは、その行為が自らの自由な意思決定に基づくものであることを根拠とする。自由な意思決定に基づく行為であると評価するためには、行為者に自らの行為の結果を判断することができるだけの精神的能力が備わっていることが必要。この、自らがした行為の結果を判断することができる精神的能力のことを意思能力という。幼児、飲酒や薬物の服用により意思能力を欠くような状況が生じることがある。行為能力とは、すべての個人が平等に権利能力を有するが、個人が実際に経済活動をするには、すべての個人を法的に全く平等に取り扱うことができない。子どもや精神的障がいがあるもののように、取引行為を行うための十分な判断能力を有しないものにもおり、そのような弱者を保護するために配慮が必要になる。単独で有効な法律行為を巣rことができる能力・資格は未成年者などは、高能力の制限によって保護されている。
成年後見人制度というのは、認知症、知的障害、精神障害などの理由で判断能力の不十分な方々は不動産や預貯金などの財産を管理したり、身の回りの世話のために介護などのサービスや施設への入所に関する契約を結んだり、遺産分割の協議をしたりする必要があっても、自分でこれらのことをするのが難しい場合がある。また、自分に不利益な契約であってもよく判断ができずに契約を結んでしまい、悪徳商法の被害にあう恐れがある。このような判断能力の不十分な方々を保護し、支援するのが成年後見人制度である。成年後見人制度というのは、法定後見人制度と任意後見制度の2つがある。法定後見制度は、「後見」「保佐」「補助」の三つに分かれており、判断能力の程度など本人の事情に応じて制度が選べる。法定後見制度においては、家庭裁判所によってえらばれた成年後見人等が、本人を代理して法律行為を行ったり、本人が自分で法律行為をするときに同意を与えたり、本人が同意を得ないで行った不利益な法律行為を後から取り消したりすることにより保護される。成年後見と医療行為については、成年後見人は医的侵襲行為や一審専属的行為に対する同意見はない。医療行為の同意は、医療行為を受ける本人として本人の意思を最大限に尊重すべきであり、憲法13条により自己決定権として保障されている。
任意後見制度は、本人が十分な判断能力があるうちに将来、判断能力が不十分な状態になった場合に備え、あらかじめ自らが選んだ代理人に、自分の生活、療養看護や財産管理に関する事務について代理権を与える契約を公証人の作成する公正証書で結んでおくというもの。そうすることで、本人の判断能力が低下した後に、任意後見人が、任意後見契約で決めた事務について、家庭裁判所が選任する「任意後見監督人」の監督のもと本人を代理して契約などをすることによって、本人の意思に従った適切な保護・支援のすることが可能になる。後見管理人が選任される前の代理行為は無権代理になり、利益相反行為がないようにするため、無権代理による契約は認められない。これは任意後見と認知症での事例において多い。
◎私見と考察
私は、今回のコロナウイルスの自粛により、休校の影響で在宅の時間が増え、交際相手との性行為を行い、中高生の望まない妊娠が増えているという。望まない妊娠は、中絶になってしまったり、中絶したら妊娠しにくくなり将来不妊治療をすること位なってしまう恐れがある。さらに、産むとしても男性のほうが責任とれなくて、逃げてしまい、育てることが困難なまま生まれてきた子どもは、養子縁組に出されてしまうかもしれない。現代は、ひとり親に対しての保障や、不妊治療、養子縁組についての法制度も確立されてきているがまだまだ促進していくことが大切である。やはり「望まない」というのが生まれてきた子どもにも大きな傷になってしまう為、それ以前に責任を持った行動ができるように教育していく必要があると考える。
◎出典
https://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail?lawId=410AC0000000114#1297 感染症法律
https://www.askdoctors.jp/articles/200342 感染症とは
https://rikonhandbook.com/kekkon/ 婚姻について
http://www.childbirthclasstogo.com/popular/timing.html 生殖補助医療
https://www.weblio.jp/wkpja/content/ 特別養子縁組の背景
https://www.yuihoumu.com/service/post_ 成年後見人の医療行為
佐藤優妃
訂正版です。
先程、青くなっていた１文を訂正させていただきました。1度提出させていただいていますが、こちらを受理していただきたく思います。
大変ご迷惑をおかけ致します。
よろしくお願い致します。
親族法Ⅰ前期レポート
19j16018 法学部法律学科 佐藤優妃
私は、日本の少子高齢化に歯止めをかけるだけではなく、若い世代が高齢者の支える未来を作るためには、法律婚が認められ親族法や養子制度などが国民にしっかり認知される社会になることが必要であると考える。現在、COVID-19(Coronavirus Disease2019)、通称コロナウイルスによる感染症が流行することにより、結婚式を挙式できず、結婚寸前のカップルは同棲していない場合であれば、会う機会も少なくなっていることだろう。コロナウイルスは非常に感染力が高く、飛沫・接触による感染が多く、ここ最近の東京では、3桁の感染者数が続いている。今回は、感染症と家族について考える。
まず、臨終婚の婚姻意思についてである。臨終婚とは、夫婦となる者の、一方又は双方がなくなる直前にする婚姻のことをいう。臨終婚は、届出意思があり、事実上は無理でも、できる限り生活を共にしたいという意思がある。加えて、受益させる意思もあることから判例は有効であると示している。親族法の婚姻に関しては3つの主義が存在する。1つ目は、実質主義といわれる実態重視のいわゆる事実主義といわれるものである。この主義での臨終婚は無効の扱いとなる。2つ目は同じく実質主義であるが、当事者意思重視、いわゆる意思主義である。こちらでも臨終婚の扱いは無効となる。3つ目は、形式主義とよばれるものである。この主義では、法律婚主義もとであり、ここでは、臨終婚は有効とされている。よって、カップルであり夫婦と社会的に承認されるのは、判例上形式主義をとった臨終婚である。
よって、社会的認知されているのは、法律婚主義であり、形式主義で考えられる事実婚主義は、日本人にとって根付いておらず、理解度も低い。そして、日本国の法律や契約時に関して法律婚している人たちに比べ範囲が狭くなってしまっている。それが、今の日本の現状である。
次に生殖補助医療についてである。人工授精や代理懐胎などをいう。ここでは、7つの生殖補助医療についてみる。1つ目は、人工授精と呼ばれる配偶者間の人工授精なので、父子関係の成立は精子提供に基づく分娩の依頼によって成立する。しかし、判例では、冷凍保存精子提供者は父ではないという判例がある。費用は3万円とほかの生殖補助行為としては比較的安いものと考えられる。次に非配偶者間の人工授精である。非依頼者の精子によって子を作る。父子関係は、生殖補助医療を受けた女性の夫の同意と精子提供者は認知できないというようなシステムになっている。匿名条件提供ケースとして、この父を知る権利が現在問題となる。日本では、現状精子提供を受けた後、生まれてくる子どもは自分の遺伝子上の父親を知ることができない。現状、子が生まれてきて遺伝子上の父を知る権利より提供者のプライバシーの保護を優先としている。次に体外受精についてである。顕微授精といわれる1つの精子に足して1つの卵子を胚移植する方法である。つまり、排卵近くまで発育した卵子を体外に取り出し、精子と接触させ、受精し分割した卵を子宮内に戻す赴任治療のことをいう。日本人の多くは、法律婚主義であり、子供ができなかった場合は夫の精子を取り出し、自分の卵子と接触させ子宮内に戻すという、自分の胎内により子を宿すという意味でも、多くの日本人がこの生殖補助医療に頼っているのではないだろうか。費用は60万円で失敗の場合でも25万円とかなり高額ではある。次に代理懐胎についてである。いわゆる借り腹である。分娩者が母、卵子提供者・出産依頼者は母になれないとしている。判例では、代理出産による子の出生届を品川区役所が受理しないという判決が下された。非営利でも日本国内における代理出産を認めていないがアメリカ、イギリス、韓国では認めている。次に代理母とよばれる、分娩者の卵子による出産である。これについては、ベビーM事件と呼ばれるものがある。代理母が子の引き渡しを拒んだケースで、父を精子提供の依頼者、母を分娩者とし、母には訪問権しか認めず、父にのみ養育費を認めた。分娩した女性には1万ドル支払う契約であった。諸外国ではアメリカ、イギリスのみで認められている。次に、クローン人間、キメラである。クローン人間は生物体の細胞から無性生殖的に増殖し、それと全く等しい形質と遺伝子組成を受け継ぐ別の個体である。次に、キメラである。キメラは同一個体内に異なった遺伝情報を持つ細胞が混じっていることをいう。どちらも科学の進歩による素晴らしい結果であるが、倫理上クローン人間やキメラを作ることは許されることではない。
次に、推定されない嫡出子である。推定されない嫡出子として出された1つの判例に注目する。彼女の妊娠後、婚姻届を低移出するのが遅れ、後に元彼の子であることが判明し、この場合の親子関係はどうなるかが問題である。判例では、婚姻中に生まれたが、届後100日目の出産では、まだ200日たっていないので民法772条の推定を受けないとしている。しかし、判例では推定されない嫡出子となるが、そこで、要素の錯誤があったかが論点がすすみ、人事訴訟として発展する。提訴期間は制限なく、否認権者も制限はない。
次に特別養子制度についてである。特別養子と普通用紙の違いとは、被断絶型であるか断絶型であるかの違いである。つまり、我が子をなくなく自分から手放すか、家庭裁判所により強制的に親子が引き離されるかの違いによる。特別養子制度の背景として、日本は実子斡旋事件、菊田医師事件を契機に、断絶型の特別養子制度の導入の機運が高まり、立法化された。特別養子縁組の要件として判例が出されている。特別養子縁組の要件として、父母の同意が必要ないのは、父母による虐待がある場合に限り、安定した監護環境が用意できない場合は含まれないとし、最終的には特別養子縁組の成立が確定した事例である。特別養子縁組の成立件数は年々高まりつつあるが、実際のところ、日本の事実婚主義である世の中ではあまり浸透していないといえよう。しかし、実親からめぐまれなかった子供たちからすれば、特別養子縁組は恵まれた環境に行けることができ、新しい人生を歩む一つの素晴らしい制度であろう。この養子縁組制度と生殖補助医療を受ける方々にマッチングすることで、子供を持ちたい、新しい人生を与えてあげるという考えのもと、もっと日本では政府が後押しすべきではないだろうか。
意思能力と行為能力の違いを考え、任意後見と認知症、成年後見による医療行為を見る。まず、意思能力とは事理を弁識する能力をいう。7歳以上にあるとし、成年被後見人をつけるとする事例の場合、認知症の医学的分析というものが当てはまる。次に行為能力とは、20歳以上に能力があるとしている。その証拠として、飲酒や喫煙契約の際、20歳から未成年の扱いを外れるので、親の許可の範囲を出る。したがって、意思能力と行為能力の違いとは、年齢もあるが、得を得ることが自分のできることに責任を持てるかの違いであると考える。まず、任意後見契約についてみる。任意後見契約とは本人に意思能力がある時点で締結され、将来、本人が意思能力お喪失して自ら財産管理等ができなくなった場合に、同契約で定めておく行為を将来任意後見受忍者に委託するとしている。成年被後見人との違いは、家庭裁判所が選任するのに対し、任意後見は将来を据え自分の信頼できるものを自分で選任できるのが違いである。自己決定権が具現化した制度である。任意後見は本人の財産を元気なうちから本人の死後まで管理するので、本人が意思能力を喪失しても、任意後見受任者が任意後見人監督人を申し立てずに、本人の財産を悪用するような事例も出ていることから、認知症である人々は、意思能力が低下することで、この悪用ケースに陥りやすい。このことから、法律は任意後見という意思能力する前の人たちへと自己決定に権利を与えたが意思能力に落ち至った際の遺言のような、生きている際も有効な文書のような制度や意思能力が落ちた後でも、落ちる前の意思が継続されるようなシステムを作るべきである。しかし、成年後見による医療行為は承諾されていない。なぜなら、成年被後見人は医療行為に同意する能力がない。医療行為は、患者もしくは家族に同意をとってから医療行為を行うことが一般的である。しかし、身寄りのない高齢者や、成年後見人に同意を求めても、意思能力が低下している場合だと正常な判断が下せないもしくは下せる判断を伝える状況にない、その場合、成年後見人に対し医療行為の同意を求める。しかし、成年後見人は、基本的に財産管理であり、医療行為への同意は、事務の範囲外とされている。よって、病院と後見人との間では、悩ましい問題化としている。しかし、このまま何の立法がない場合、被後見人は治療を受けることができず、放置されてしまう。この制度には、医療行為に対して、前もった同意書の規制を作るなどして、規制をしつつ、原則的には治療受ける体制を作っていくべきと考える。
そして次に、成年後見人との間の利益相反行為について考える。本人と成年後見人の間の利益相反行為については、成年後見監督人が選任されていれば成年後見監督人と成年後見人との間で、成年後見監督人が選任されていなければ成年公認の申し立てに基づいて家庭裁判所が選任する特別代理人と成年後見人との間で、当該行為が行われることになる。利益相反の判断基準として、形式説・外形説としても、実質説でみる。ように、客観的・外形的に当事者の利益が相反しているかを見る。利益相反に関する判決として、利益相反に該当するものとそうでないものの1つずつ出すこととする。1つ目は、利益相反に非該当のものである。最高裁判決で平成4年12月10日に出された。一、親権者が子を代理する権限を濫用して法律行為をした場合において、その行為の相手方が権利濫用の事実を知り又は知り得べかりしときは民法93条但し書きの規定の類推適用により、その行為の効果は及ばない。二、親権者が子を代理してその所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り、代理権の濫用には当たらないとした。次に、利益相反の行為に該当するとした判例である。一、民法826条2項所定の利益相反行為とは、行為の客観的性質上数人の子ら相互間に利害の対立を生ずるおそれのあるものを指称し、その行為の結果現実にその子らの間に利害の対立を生ずるか否かは問わない。二、遺産分割の協議は民法826条2項の適用上は、利益相反に該当し、共同相続人の中の数人の未成年者が、相続権を有しない一人の親権に服する時は、右未成年者のうち当該親権者によって代理される一人のものを除く未成年者については、各別に選任された特別代理人がその各人を代理して遺産分割の協議に加わることを要するとした。以上、2つの判例から、利益相反行為は客観的・外刑的に当事者の利益が相反されているかが判断基準であり、修正もしつつ、利益に対して公正に運用されること示している。
次に裁判離婚と協議離婚の違いである。まず、裁判離婚とは名前の通り裁判所を仲介として離婚が成立する離婚を示す。次に協議離婚とは夫婦での話し合いでの合意をもって協議離婚とする。離婚するまでの過程として、まず協議離婚を目指す。協議離婚での合意がなされない場合、離婚調停が家庭裁判所によって行われる。これを調停離婚と呼ぶ。この調停が不成立だと家庭裁判所による審判が行われ、これを審判離婚と呼ぶ。この2つの離婚の期間としては、2カ月から4カ月を要する。次に、審判に不満がある場合、最終的に離婚訴訟へと発展する。家庭裁判所、高等裁判所、最高裁判所を経て勝訴することで裁判離婚が成立する。この家庭まで、3カ月から10カ月を要する。したがって、裁判離婚と協議離婚の違いとは当事者同士の話し合いと合意に基づいて、ほかの仲介者を通して行われるかの違いである。日本では、多くは協議離婚で成立しているが10％ほどの夫婦は調停離婚や裁判離婚で離婚が成立している。離婚での訴訟関係は親権など大きく争われることが多く慎重に行われなければならない。
したがって、日本の少子高齢化に歯止めをかけるだけではなく、若い世代が高齢者を支える未来を創るためには、法律婚が認められ親族法や養子制度などが国民にしっかり認知される社会になることが必要であると考える。そして、感染症とは大きく影響することが離婚であったり、生殖補助行為にあると考えられる。この感染症がインフルエンザのように根絶することがないと考えられる。そこで、日本は、大きく1つ法律を変えることで、新たな感染症への予防と高齢社会への歯止めになるのではないかと考える。
参考資料
前田陽一・本山敦・浦野由紀子「民法Ⅵ 親族・相続 第5版」（株式会社有斐閣・第5版第2刷・2020年）
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19j116018
法学部法律学科2年
佐藤 優妃
中西 諒
親族法レポート １９ｊ１１５００８ ２年１５組 法学部法律学科 中西 諒
夜遅くにすみません。確認よろしくお願いします。
「家族と感染症」
結論 家族と感染症は今後の日本に大事な問題となる。
１．感染症
現在、世界だけでなく日本にも大きな混乱をもたらしているCOV
２．嫡出子の問題
まず、嫡出推定とは、民法７２２条に①
３，特別養子制度と生殖補助医療
ここでは特別養子制度について論じていきたい。まず、
４，結婚と離婚
次に、結婚と離婚について考えていきたい。
５，任意後見
近年の日本で言われているのは、認知症は誰もがなりうる病気だと
６，成年後見と医療行為
まず、成年後見は成年後見制度によって保護される。
７，利益相反行為
利益相反行為とは、ある行為により、
８、感想、意見
私は、
今回レポートを書いてみて普段知らなかったキーワードを調べてい
参考文献
親族法ノート 民法入門 総則第５版 永田眞三郎、松本恒夫、松岡久和、横山美夏
Wikipedia 「生殖補助医療」「中絶」「利益相反行為」「認知症」
総務省 https://www.soumu.go.jp/
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飛彈瑛理奈
親族法レポート課題
テーマ「家族と感染症」
帝京大学法学部法律学科4年
17J119019 飛彈 瑛理奈
目次
1. 結論
2. 婚姻制度の現状と婚姻意思
3. 離婚問題の課題
4. 嫡出推定
5. 養子の法律
6. 生殖補助医療について
7. 能力について
8. 成年後見制度と医療行為
9. 利益相反
10. 任意後見と認知症
11. まとめと私見
１．結論
私は日本や世界の動向に興味を持ち、実際に困ってからではなく困る前に様々な制度について知っておくことが重要だと考える。
2.婚姻制度の現状と婚姻意思
はじめに今の日本の婚姻状況について述べる。まず前提として民法では財産法と家族法があり、基本的権利が異なる。現在の日本では１年間で約70万組の婚姻が成立しているが、オイルショックの直前である昭和47年では約110万組の婚姻が成立していた。また、婚姻件数も平成21年の5.7に比べて、昭和22年は12.0と現在の倍以上であった。これらから生涯未婚の人が増えていることが窺える。また憲法でも民法でも同性婚は想定されておらず認められていない。日本は法律婚主義であるが、そもそも婚姻とは法律的にどういうことなのか。民法では意思主義と表示主義のようにバランスをとりあう異なる考え方があるが、婚姻にも婚姻意思というものがある。これは文字通り婚姻する意思のことであり、婚姻は両性の合意のみに基づいて成立する。（憲法24条1項）
当事者に婚姻する意思がないときは、婚姻は無効。（民法742条1号）とあるように婚姻意思は成立のための中心的要件である。では婚姻する意思がないときというのはどういう場合なのか。例えば非嫡出子に嫡出子の地位を授けるためだけに婚姻届を出したい場合は、夫婦として生活を共にする意思はないため、婚姻は無効であることが判例にある。（最判昭和44年10月31日）一方、男女のどちらか又は双方が病気などで亡くなる直前にする婚姻を臨終婚という。生活を共にすることが出来ないことが前提で婚姻するため婚姻意思に欠けているように思ってしまうが、事実上は不可能でも、出来るなら生活を共にしたいという意思があるため判例では有効となった。これは臨終婚の婚姻意思という考え方である。
ちなみに婚姻の無効と、詐欺などの反公益性による婚姻の取消しは異なるため、これらを混同しないようにするのも重要だと思った。
3.離婚問題の課題
現在の日本は1年間に約25万組の夫婦が離婚している。（平成21年推計値）離婚率は年々上昇しているかと思ったがそんなことはなく、1880年から2000年までの日本の離婚率のグラフでは1880年から1940年にかけて一度減少し2000年にかけて増加しており、Ⅴ字グラフになっていることが分かった。ちなみに欧米に比べ日本の離婚率は少ない。
まず離婚の歴史であるが、日本法では中世で離婚は容易であった。近代になると協議離婚が中心となり、現代では法律婚主義である。英米法では中世ではキリスト教の価値観から離婚は罪とされ禁止されていた。近代では裁判離婚のみ認め、現代は事実婚主義である。
これを踏まえて離婚問題の課題が二つある。一つは西洋諸国のキリスト教思想に基づく婚姻非解消主義の脱却と東洋諸国の家父長的家族制度による棄妻主義の排除である。（儒教に基づく男尊女卑）
二つ目は破綻主義に移行した裁判離婚と協議離婚の関係整理、子どもの保護、離婚数増加の対策である。離婚数増加に関してCOVID-19（Coronavirus Disease2019）の影響で今まさに在宅ワークや子どもの休校でストレスがたまり、夫が妻に暴力を振るうなど「コロナDV」や「コロナ離婚」が起きている。これは家族と感染症という大きなテーマであることに違いない。また離婚の要件で統合失調症では離婚可能であるが、認知症が不可であることも興味深い。770条1項では離婚の要件を定めているが、その中に配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないときは離婚が可能とある。これを用いる場合、認知症は当てはまらないのかということが疑問に思うが不可とされている。
では要件を満たした場合や、そうでない場合もどのように離婚するのかを取り上げる。
まずは①協議離婚である。これは離婚の方式の90パーセントを占めていて夫婦で話し合い合意するということである。
②調停離婚は全体の約9パーセントを占め、離婚調停で成立した場合である。
③審判離婚は調停離婚でわずかな部分で納得できなかったが審判が確定した場合に成立する。実際はあまり利用されていない。
④裁判離婚は全体の約1パーセントでどれも納得出来なかった場合に発生する最終段階である。裁判離婚と協議離婚の違いは協議離婚の方は圧倒的に割合が多く、財産分与や親権は夫婦で話し合って決める。かかる期間も夫婦次第である。一方、裁判離婚は期間が3～10ヶ月かかり、財産分与や親権は最終的に裁判所が決める。また原則的には公開される。
もし裁判離婚中に和解した場合は戸籍に、判決離婚ではなく和解離婚と記載される。
4.嫡出推定
まず嫡出子とは法律上の婚姻関係にある男女の間に生まれた子どものことである。法律上の婚姻関係がない男女の間に生まれた子どもは非嫡出子（婚外子）という。日本は近年では婚外子が増えているものの大正時代～昭和初期と比べると大幅に減少している。また、外国と比べても日本は婚外子の割合は少ない。特にアメリカの人種別婚外子出生率は全体で53.0パーセント、黒人だけの場合70.6パーセントと高くなっており、人種や地域で差が激しいように思われる。
さて、嫡出推定について述べたいと思う。嫡出推定とは夫との婚姻成立後200日経過又は離婚後300日以内に出生した場合原則として嫡出推定が及び、夫を父とする戸籍の記載が出来るものである。しかし離婚から300日経過後に出生した場合（嫡出推定が及ばない）や家庭裁判所の判断がなされた場合、夫を父としない戸籍の記載がされる。
推定される嫡出子の事例を挙げると、妻が夫と別居し実家に帰っていた間に懐妊したため、両者は協議離婚した。夫はこの子を知り合い夫婦の実子として届け出た後、養子に出した。
28年後この子はこの夫が資産家であり、財産を持っているのでそこに目をつけて親子関係確認請求訴訟を提訴した。この夫は否認出来るか。というものであるが、判例は推定される嫡出子なので親子関係は否定できないとしたが、28年も経過していてあからさまに財産目当てであるため学説は抗弁権の永久性の理論で否定出来るとした。
今度は推定されない嫡出子の事例を挙げる。彼女が妊娠したというので結婚を決意し、式を挙げた。婚姻届を提出するのは遅れてしまったが届後100日目に彼女が出産した。ところが後に元彼の子であることが判明した。婚姻・親子関係はどうなるかというものであるが、婚姻中に生まれたがまだ200日経っていないので民法722条の推定を受けない。しかしそれだと夫の子にならない。だが届け出前から同棲しており内縁が先行していると見える。しかし判例では推定されない嫡出子となる。そこで要素の錯誤があったという考え方が生じる。この要素の錯誤は今までは無効とされていたが、法改正により取消しということになった。
5.養子の法律
養子には普通養子縁組と特別養子縁組が存在する。普通養子縁組は主に家の存続や親のためで、判例が血縁主義と能力主義で分かれた。養親は成人以上が要件で養子の年齢は制限なし。離縁は当事者の合意で申立てをすればいつでも可能（15歳未満は法定代理人が必要）
縁組による父母血縁親族との関係は存続する。戸籍への記載は養子、養女となる。
対して特別養子縁組は1987年に可決された新しい制度である。特別養子制度の背景として菊田昇医師事件があり、中絶されてしまう赤ちゃんを他の夫婦のところへ実子として渡すということだった。当時はその行為は法的に問題があったが実質的に赤ちゃんを救っていたため、次第に認められ今の制度になった。特徴として、養親は婚姻している夫婦でどちらかが25歳以上であること。養子は原則15歳未満であること。離縁が原則出来ないこと。（養親が虐待などをする場合を除く）縁組した場合実子と同じ扱いになるため、戸籍は長女、長男などになることが挙げられる。
なお、養子の背景には老後の心配があるように思える。少子高齢化が進む今、より人々が幸せになるために嫡出子にとらわれず様々な家族の形があっても良いと思った。
6.生殖補助医療
生殖補助医療は人工授精（AIH）、人工授精（AID）、体外受精、代理懐胎（借り腹）、代理懐胎（代理母）などに分けられる。例えば人工授精の精子提供者は父親と言えるのかという疑問が生じるが判例で冷凍保存精子提供者は父ではないとしている。そしてこの考えは世界でもおおよそ共通概念とされている。これらは不妊治療をしている方にとっては画期的な方法であり、技術が進歩するのは素晴らしいことだと思う。しかし同時に倫理的な問題や、貧しい地域で代理母をして生計を立てる女性がいるなど危険な要素が生じやすいテーマだと考える。日本でも2019年生まれた新生児のうち約5万人が生殖補助医療で生まれたと知ってとても驚いた。これからも増加していくであろう。慎重に付き合っていくことで少子化対策にも効果的だと考える。
7.能力について
意思能力と行為能力の違いについて述べたいと思う。
意思能力は行為者が自由に意思決定する際に、自らがした行為の結果を判断することが出来る精神的能力のことをいう。例えば幼児や、健常者でも飲酒や薬物摂取により意思能力が欠けることがある。なお意思能力を有しない者がした行為は無効である。
行為能力は意思能力のない者を保護するためのもので、権利として存在する。なお未成年者などは行為能力を制限されるが、これを制限行為能力者という。成年被後見人、被保佐人、被補助人もこれに当たる。判例で18歳のカップルが親は猛反対していたが、親の同意書を勝手に提出し受理された場合、有効に成立し取消しは不可能となった。理由は好き嫌いの判断は取引の安全を害さないので、損得より緩く考えてよいこと、未成年の婚姻は親の同意が必要であることが民法737条の婚姻の取消規定から除かれているからである。
8.成年後見制度と医療行為
成年後見制度とは認知症などで成年はしているが、自分で判断出来ない人のためがいた場合代わりに成年後見人として財産保護や身上監護を行うことを指す。後見人は親族の中で親族後見人を選出するか専門職後見人に依頼する。申立人が家庭裁判所に申し立てをし、後見人が選任される。ここで大きな問題として成年後見と医療行為がある。つまり、病気の治療を成年後見人は本人の代わりに同意していいのかということである。結論は成年後見人には医療行為の同意権がないため出来ないことになるが、本人が意思表示出来ない場合はどうなるのか。実務では家族が同意を求められることになるが、例えば家族がいないあるいは関わりを拒否されている場合はどうなるのか。この場合も成年後見制度を利用していると例えば司法書士の方などが病院と連絡をとって入院費用などの話をするが、基本的に同意する権限がないのに実質同意している状況が発生してしまう。私は成年後見人だけが延命治療をどうするかなどの問題を背負わせるのはかなりの負担だと思うが、成年被後見人が意思決定出来ないことはもう仕方ないので、もし可能であるなら親族と話し合い成年後見人の医療行為の同意権を法的に認めてもよいと思った。
9.利益相反
利益相反とは一方が利益を得るがもう一方は損をすることである。これに該当した場合利益相反行為として法律違反となる。具体的にどういう場合かというと双方の利益を守るため契約者Aが契約者Bの代理をする自己契約、第三者が契約者AとBの双方代理をすることを民法で禁止している。また同じ法律事務所で原告と被告の弁護をすることも禁止されている。会社法、金融機関、医学研究などで利益相反が起こる可能性があるが、私は遺産分割で起こる利益相反について取り上げる。例えば配偶者と子どもで遺産相続をしようとする。なお、子どもが未成年の場合法定代理人として配偶者が行うことになる。しかし配偶者と子どもの代理人が同一人物だと子どもにとって不利な遺産分割を行われる可能性がある。この場合利益相反行為に当たるだろう。これを防止するために未成年の子どもは家庭裁判所に特別代理人の選定を申し立てて、配偶者とは別に代理人を立てることになる。
10.任意後見と認知症
任意後見と認知症は少子高齢化が進む現代では関わる人も増えるのではないかと思われるテーマである。まず任意後見制度とは今はまだ判断能力のある人が、認知症などになったときのために事前に将来に備えておく制度のことである。まずは将来について考え、後見人予定者を決める。そして介護保険の活用や望む生活様式、病院の指定、財産管理などを後見人予定者に事前に伝えておくと良い。ただ契約をしただけでは任意後見は始まらないので必要になった場合は家庭裁判所に申し立てをする。また、任意後見監督人という任意後見人が支援活動をしているかチェックすることがある。さらにその任意後見監督人も裁判所がチェックする。制度の利用者数は成年後見が約78.6パーセント、補佐の割合が約15.0パーセント、補助は約4.6パーセント、任意後見が約1.2パーセントと任意後見制度はあまり利用されていないようだが、この制度をもっと厚生労働省がアピールすると利用者が増えるかなと考えた。私は老後まではまだ時間があるが、将来的にこのような制度を利用することで残される人の負担を軽くしたいと思った。
11.まとめと私見
本レポートでは家族と感染症について自分なりにまとめたが、「コロナ離婚」「コロナDV」などタイムリーな話題もあり興味深いと感じた。また、特別養子制度のように事件をきっかけに法改正されるなど時代や状況に応じて柔軟さもあるが慎重に法改正されることは良いと思った。これからの日本社会は少子高齢化が進み、その先には少産多死の時代が待ち受けているであろう。コロナを通じて家族と触れ合う時間が増えた人が多いと思うが、高齢者は重症化しやすいため、接触をなるべく避けることが必要になってくる。また、高齢者の方は感染予防はもちろん自分になにかあったときのことも考えなくてはならない。認知症を発症してなおかつコロナに感染という状況もあり得るのだ。だからこそ必要なのはなにか困ったときに自分が得する制度を知っておく、知識を身につけておくということだと思う。私自身は認知症の心配をするのはまだ先でよいが、発症する前に任意後見制度を考えておくなど、制度を知っていると知らないとでは大違いである。だからこそこれからも日本や世界の動向に興味を持ち、自分なりの意見を考えることが重要であると感じた。本レポートは以上である。
12.参考文献
「ポケット六法平成29年度版」有斐閣
「成年後見制度の現状」厚生労働省
https://isansouzoku-guide.jp/yousiengumi-jouken
特別養子制度について
https://www.shinjuku-law.jp/columns-souzoku/miseinen-souzoku/
未成年の相続における利益相反について
https://www.me-gu-mi.net/posts/3781295
成年後見と医療行為について
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2020年8月6日(木) 18:26 飛彈瑛理奈 <17j119019jn@stu.teikyo-u.ac.jp>:
親族法レポート課題
テーマ「家族と感染症」
帝京大学法学部法律学科4年
17J119019 飛彈 瑛理奈
目次
1. 結論
2. 婚姻制度の現状と婚姻意思
3. 離婚問題の課題
4. 嫡出推定
5. 養子の法律
6. 生殖補助医療について
7. 能力について
8. 成年後見制度と医療行為
9. 利益相反
10. 任意後見と認知症
11. まとめと私見
１．結論
私は日本や世界の動向に興味を持ち、実際に困ってからではなく困る前に様々な制度について知っておくことが重要だと考える。
2.婚姻制度の現状と婚姻意思
はじめに今の日本の婚姻状況について述べる。まず前提として民法では財産法と家族法があり、基本的権利が異なる。現在の日本では１年間で約70万組の婚姻が成立しているが、オイルショックの直前である昭和47年では約110万組の婚姻が成立していた。また、婚姻件数も平成21年の5.7に比べて、昭和22年は12.0と現在の倍以上であった。これらから生涯未婚の人が増えていることが窺える。また憲法でも民法でも同性婚は想定されておらず認められていない。日本は法律婚主義であるが、そもそも婚姻とは法律的にどういうことなのか。民法では意思主義と表示主義のようにバランスをとりあう異なる考え方があるが、婚姻にも婚姻意思というものがある。これは文字通り婚姻する意思のことであり、婚姻は両性の合意のみに基づいて成立する。（憲法24条1項）
当事者に婚姻する意思がないときは、婚姻は無効。（民法742条1号）とあるように婚姻意思は成立のための中心的要件である。では婚姻する意思がないときというのはどういう場合なのか。例えば非嫡出子に嫡出子の地位を授けるためだけに婚姻届を出したい場合は、夫婦として生活を共にする意思はないため、婚姻は無効であることが判例にある。（最判昭和44年10月31日）一方、男女のどちらか又は双方が病気などで亡くなる直前にする婚姻を臨終婚という。生活を共にすることが出来ないことが前提で婚姻するため婚姻意思に欠けているように思ってしまうが、事実上は不可能でも、出来るなら生活を共にしたいという意思があるため判例では有効となった。これは臨終婚の婚姻意思という考え方である。
ちなみに婚姻の無効と、詐欺などの反公益性による婚姻の取消しは異なるため、これらを混同しないようにするのも重要だと思った。
3.離婚問題の課題
現在の日本は1年間に約25万組の夫婦が離婚している。（平成21年推計値）離婚率は年々上昇しているかと思ったがそんなことはなく、1880年から2000年までの日本の離婚率のグラフでは1880年から1940年にかけて一度減少し2000年にかけて増加しており、Ⅴ字グラフになっていることが分かった。ちなみに欧米に比べ日本の離婚率は少ない。
まず離婚の歴史であるが、日本法では中世で離婚は容易であった。近代になると協議離婚が中心となり、現代では法律婚主義である。英米法では中世ではキリスト教の価値観から離婚は罪とされ禁止されていた。近代では裁判離婚のみ認め、現代は事実婚主義である。
これを踏まえて離婚問題の課題が二つある。一つは西洋諸国のキリスト教思想に基づく婚姻非解消主義の脱却と東洋諸国の家父長的家族制度による棄妻主義の排除である。（儒教に基づく男尊女卑）
二つ目は破綻主義に移行した裁判離婚と協議離婚の関係整理、子どもの保護、離婚数増加の対策である。離婚数増加に関してCOVID-19（Coronavirus Disease2019）の影響で今まさに在宅ワークや子どもの休校でストレスがたまり、夫が妻に暴力を振るうなど「コロナDV」や「コロナ離婚」が起きている。これは家族と感染症という大きなテーマであることに違いない。また離婚の要件で統合失調症では離婚可能であるが、認知症が不可であることも興味深い。770条1項では離婚の要件を定めているが、その中に配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないときは離婚が可能とある。これを用いる場合、認知症は当てはまらないのかということが疑問に思うが不可とされている。
では要件を満たした場合や、そうでない場合もどのように離婚するのかを取り上げる。
まずは①協議離婚である。これは離婚の方式の90パーセントを占めていて夫婦で話し合い合意するということである。
②調停離婚は全体の約9パーセントを占め、離婚調停で成立した場合である。
③審判離婚は調停離婚でわずかな部分で納得できなかったが審判が確定した場合に成立する。実際はあまり利用されていない。
④裁判離婚は全体の約1パーセントでどれも納得出来なかった場合に発生する最終段階である。裁判離婚と協議離婚の違いは協議離婚の方は圧倒的に割合が多く、財産分与や親権は夫婦で話し合って決める。かかる期間も夫婦次第である。一方、裁判離婚は期間が3～10ヶ月かかり、財産分与や親権は最終的に裁判所が決める。また原則的には公開される。
もし裁判離婚中に和解した場合は戸籍に、判決離婚ではなく和解離婚と記載される。
4.嫡出推定
まず嫡出子とは法律上の婚姻関係にある男女の間に生まれた子どものことである。法律上の婚姻関係がない男女の間に生まれた子どもは非嫡出子（婚外子）という。日本は近年では婚外子が増えているものの大正時代～昭和初期と比べると大幅に減少している。また、外国と比べても日本は婚外子の割合は少ない。特にアメリカの人種別婚外子出生率は全体で53.0パーセント、黒人だけの場合70.6パーセントと高くなっており、人種や地域で差が激しいように思われる。
さて、嫡出推定について述べたいと思う。嫡出推定とは夫との婚姻成立後200日経過又は離婚後300日以内に出生した場合原則として嫡出推定が及び、夫を父とする戸籍の記載が出来るものである。しかし離婚から300日経過後に出生した場合（嫡出推定が及ばない）や家庭裁判所の判断がなされた場合、夫を父としない戸籍の記載がされる。
推定される嫡出子の事例を挙げると、妻が夫と別居し実家に帰っていた間に懐妊したため、両者は協議離婚した。夫はこの子を知り合い夫婦の実子として届け出た後、養子に出した。
28年後この子はこの夫が資産家であり、財産を持っているのでそこに目をつけて親子関係確認請求訴訟を提訴した。この夫は否認出来るか。というものであるが、判例は推定される嫡出子なので親子関係は否定できないとしたが、28年も経過していてあからさまに財産目当てであるため学説は抗弁権の永久性の理論で否定出来るとした。
今度は推定されない嫡出子の事例を挙げる。彼女が妊娠したというので結婚を決意し、式を挙げた。婚姻届を提出するのは遅れてしまったが届後100日目に彼女が出産した。ところが後に元彼の子であることが判明した。婚姻・親子関係はどうなるかというものであるが、婚姻中に生まれたがまだ200日経っていないので民法722条の推定を受けない。しかしそれだと夫の子にならない。だが届け出前から同棲しており内縁が先行していると見える。しかし判例では推定されない嫡出子となる。そこで要素の錯誤があったという考え方が生じる。この要素の錯誤は今までは無効とされていたが、法改正により取消しということになった。
5.養子の法律
養子には普通養子縁組と特別養子縁組が存在する。普通養子縁組は主に家の存続や親のためで、判例が血縁主義と能力主義で分かれた。養親は成人以上が要件で養子の年齢は制限なし。離縁は当事者の合意で申立てをすればいつでも可能（15歳未満は法定代理人が必要）
縁組による父母血縁親族との関係は存続する。戸籍への記載は養子、養女となる。
対して特別養子縁組は1987年に可決された新しい制度である。特別養子制度の背景として菊田昇医師事件があり、中絶されてしまう赤ちゃんを他の夫婦のところへ実子として渡すということだった。当時はその行為は法的に問題があったが実質的に赤ちゃんを救っていたため、次第に認められ今の制度になった。特徴として、養親は婚姻している夫婦でどちらかが25歳以上であること。養子は原則15歳未満であること。離縁が原則出来ないこと。（養親が虐待などをする場合を除く）縁組した場合実子と同じ扱いになるため、戸籍は長女、長男などになることが挙げられる。
なお、養子の背景には老後の心配があるように思える。少子高齢化が進む今、より人々が幸せになるために嫡出子にとらわれず様々な家族の形があっても良いと思った。
6.生殖補助医療
生殖補助医療は人工授精（AIH）、人工授精（AID）、体外受精、代理懐胎（借り腹）、代理懐胎（代理母）などに分けられる。例えば人工授精の精子提供者は父親と言えるのかという疑問が生じるが判例で冷凍保存精子提供者は父ではないとしている。そしてこの考えは世界でもおおよそ共通概念とされている。これらは不妊治療をしている方にとっては画期的な方法であり、技術が進歩するのは素晴らしいことだと思う。しかし同時に倫理的な問題や、貧しい地域で代理母をして生計を立てる女性がいるなど危険な要素が生じやすいテーマだと考える。日本でも2019年生まれた新生児のうち約5万人が生殖補助医療で生まれたと知ってとても驚いた。これからも増加していくであろう。慎重に付き合っていくことで少子化対策にも効果的だと考える。
7.能力について
意思能力と行為能力の違いについて述べたいと思う。
意思能力は行為者が自由に意思決定する際に、自らがした行為の結果を判断することが出来る精神的能力のことをいう。例えば幼児や、健常者でも飲酒や薬物摂取により意思能力が欠けることがある。なお意思能力を有しない者がした行為は無効である。
行為能力は意思能力のない者を保護するためのもので、権利として存在する。なお未成年者などは行為能力を制限されるが、これを制限行為能力者という。成年被後見人、被保佐人、被補助人もこれに当たる。判例で18歳のカップルが親は猛反対していたが、親の同意書を勝手に提出し受理された場合、有効に成立し取消しは不可能となった。理由は好き嫌いの判断は取引の安全を害さないので、損得より緩く考えてよいこと、未成年の婚姻は親の同意が必要であることが民法737条の婚姻の取消規定から除かれているからである。
8.成年後見制度と医療行為
成年後見制度とは認知症などで成年はしているが、自分で判断出来ない人のためがいた場合代わりに成年後見人として財産保護や身上監護を行うことを指す。後見人は親族の中で親族後見人を選出するか専門職後見人に依頼する。申立人が家庭裁判所に申し立てをし、後見人が選任される。ここで大きな問題として成年後見と医療行為がある。つまり、病気の治療を成年後見人は本人の代わりに同意していいのかということである。結論は成年後見人には医療行為の同意権がないため出来ないことになるが、本人が意思表示出来ない場合はどうなるのか。実務では家族が同意を求められることになるが、例えば家族がいないあるいは関わりを拒否されている場合はどうなるのか。この場合も成年後見制度を利用していると例えば司法書士の方などが病院と連絡をとって入院費用などの話をするが、基本的に同意する権限がないのに実質同意している状況が発生してしまう。私は成年後見人だけが延命治療をどうするかなどの問題を背負わせるのはかなりの負担だと思うが、成年被後見人が意思決定出来ないことはもう仕方ないので、もし可能であるなら親族と話し合い成年後見人の医療行為の同意権を法的に認めてもよいと思った。
9.利益相反
利益相反とは一方が利益を得るがもう一方は損をすることである。これに該当した場合利益相反行為として法律違反となる。具体的にどういう場合かというと双方の利益を守るため契約者Aが契約者Bの代理をする自己契約、第三者が契約者AとBの双方代理をすることを民法で禁止している。また同じ法律事務所で原告と被告の弁護をすることも禁止されている。会社法、金融機関、医学研究などで利益相反が起こる可能性があるが、私は遺産分割で起こる利益相反について取り上げる。例えば配偶者と子どもで遺産相続をしようとする。なお、子どもが未成年の場合法定代理人として配偶者が行うことになる。しかし配偶者と子どもの代理人が同一人物だと子どもにとって不利な遺産分割を行われる可能性がある。この場合利益相反行為に当たるだろう。これを防止するために未成年の子どもは家庭裁判所に特別代理人の選定を申し立てて、配偶者とは別に代理人を立てることになる。
10.任意後見と認知症
任意後見と認知症は少子高齢化が進む現代では関わる人も増えるのではないかと思われるテーマである。まず任意後見制度とは今はまだ判断能力のある人が、認知症などになったときのために事前に将来に備えておく制度のことである。まずは将来について考え、後見人予定者を決める。そして介護保険の活用や望む生活様式、病院の指定、財産管理などを後見人予定者に事前に伝えておくと良い。ただ契約をしただけでは任意後見は始まらないので必要になった場合は家庭裁判所に申し立てをする。また、任意後見監督人という任意後見人が支援活動をしているかチェックすることがある。さらにその任意後見監督人も裁判所がチェックする。制度の利用者数は成年後見が約78.6パーセント、補佐の割合が約15.0パーセント、補助は約4.6パーセント、任意後見が約1.2パーセントと任意後見制度はあまり利用されていないようだが、この制度をもっと厚生労働省がアピールすると利用者が増えるかなと考えた。私は老後まではまだ時間があるが、将来的にこのような制度を利用することで残される人の負担を軽くしたいと思った。
11.まとめと私見
本レポートでは家族と感染症について自分なりにまとめたが、「コロナ離婚」「コロナDV」などタイムリーな話題もあり興味深いと感じた。また、特別養子制度のように事件をきっかけに法改正されるなど時代や状況に応じて柔軟さもあるが慎重に法改正されることは良いと思った。これからの日本社会は少子高齢化が進み、その先には少産多死の時代が待ち受けているであろう。コロナを通じて家族と触れ合う時間が増えた人が多いと思うが、高齢者は重症化しやすいため、接触をなるべく避けることが必要になってくる。また、高齢者の方は感染予防はもちろん自分になにかあったときのことも考えなくてはならない。認知症を発症してなおかつコロナに感染という状況もあり得るのだ。だからこそ必要なのはなにか困ったときに自分が得する制度を知っておく、知識を身につけておくということだと思う。私自身は認知症の心配をするのはまだ先でよいが、発症する前に任意後見制度を考えておくなど、制度を知っていると知らないとでは大違いである。だからこそこれからも日本や世界の動向に興味を持ち、自分なりの意見を考えることが重要であると感じた。本レポートは以上である。
12.参考文献
「ポケット六法平成29年度版」有斐閣
「成年後見制度の現状」厚生労働省
https://isansouzoku-guide.jp/yousiengumi-jouken
特別養子制度について
https://www.shinjuku-law.jp/columns-souzoku/miseinen-souzoku/
未成年の相続における利益相反について
https://www.me-gu-mi.net/posts/3781295
成年後見と医療行為について
大内将吾
学籍番号:18j106010 氏名:大内将吾 科目名:親族法 テーマ:家族と感染症
帝京大学法学部法律学科3年の大内将吾です。何度も申し訳ございませんが、レポート内容に修正する箇所がございましたので、修正して改めて提出させていただきます。
結論
親族法を学ぶことで、感染症から家族を守る規定が数多く存在する。
1.まず、親族法は、どのような仕組みになっているのか？
親族法は、民法の第4編に定められている。民法は、市民の法(市民法)であり、市民の財産関係、家族関係を規律する。民法は、財産権を定める第1編(総則)、第2編(物権)、第3編(債権)と、家族法(広義)と第5編(相続)からなる。財産法は、抽選的存在である市民(人)から構成される市民社会における財産関係のルールを定めるものであるのに対して、家族法は、具体的身分関係に基づいた市民(自然人)の身分的・財産的関係のルールを定めるものである。今回のテーマである家族と感染症との関連性については、もし、感染症が要因になって、離婚してしまった場合に、家族の財産分与はどうなるのかについては、民法が定める家族法と財産法について深く取り上げ、双方が納得いくように、民法を使うことが重要になる可能性が高いと私は感じ取れる。
次に親族法の範囲については、民法が定める親族の範囲は相当広く、①6親等内の血族、②配偶者、③3親等内の姻族が含まれている(725族)、ここでは、血族・配偶者・姻族が重要になってくるが1つずつ説明していくと、血族は、血縁の繋がっている者であるが、養子縁組によって血族関係は発生する(法定血族)、血族には、直系と傍系がある。直径とは一方が他方の子孫にあたる関係であり、傍系は、共通の始祖から分かれた枝の関係にある血族であるため、兄弟姉妹は傍系血族である。また、血族には尊属、卑属の区別がある。自己の父母や祖父母、およびその同世代の傍系血族(叔父・叔母等)は尊属であり、子や孫およびそれらと同世代の傍系血族(甥・姪)卑属である。配偶者は、親族の中で特殊な地位にあり、血族でもないが姻族でもなく、親等もない。配偶者の一方と他方配偶者の血族との関係は姻族と呼ばれている。
親族法について、簡単にまとめても、多くの民放の規定や条文が存在するので、まとめるのみ苦労する所もあるが、家族関係にも様々な関係が生じることもあるので、もし自分が、亡くなったら、もしくは相手の方と離婚を成立したらどうなるのかについて、自分はどの立場にいるかによって、権利の変動も大きく変わってくる。
2.妊娠する方法によっての家族関係
近年の社会においては、人工受精や体外受精といった生殖補助医療が発達しており、不妊症になやむ夫婦が子供を持てるようになり、人口増加に手助けをする役目を持ったが、しかしその反面、このような出産方法は、夫以外の精子を用いるAIDで生まれてくるので、その子供の父親は誰なのかという問題も発生する可能性も考えられなくない。そこで、そのような出産方法で生まれてきた子供は、どのような立場になるのかを考える必要がある。普通は、子供が生まれる時は、妻と夫の精子を使い、子供が生まれるのが常識であるが、中には、子供がどうしても欲しいけれど、子供が出産できない夫婦も少なからずいると考えられるので、生殖補助医療によって、出産を手助けすることも現社会では、可能になったけれども、人工中絶より、名前を聞く機会が少ないは、その子供の父親はだれなのか、また精子を提供した第3者の立ち位置はどうなるのかについての夫婦間での抵抗が多いと受け止めることができる。また、今では、感染症によるリスクもあるので、感染した人から精子を用してAIDによる出産をしたら妻と生まれてくる子供にも感染するリスクも生まれてくる可能性も考えられなくない。
嫡出子によって生まれた子供については、民法772条1項では、「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する」と定めており、さらに2項では、「婚姻中に懐胎した」ということの証明を容易にするため、婚姻成立に日から200日後、または婚姻の解消・取消の日から300日以内に生まれた子を、婚姻中に懐胎したものと推定する旨の規定を置いている。まず、推定される嫡出子については、上記の民放を守れば、妻が婚姻中に懐胎した子は、その嫡出子としての地位が強力な推定によって保護されるので、例外等は存在するがよっぽどのことがない限りは、推定される。逆に推定されない嫡出子については、民法722条の要件を満たしておらず、たとえ戸籍上では、嫡出子して扱われても、722条の推定を受けなければ、例え、父子関係は、嫡出否認の訴えではなく親子関係不在在確認の訴えで争うことができるので、提訴権者や提訴期間の制限はないので、推定される嫡出子ように父子関係は強固に保護されないので、民法722条の擁護に値しないし、推定されるかされないかのでは、すくなからずの差があると認識ができるので、婚姻関係がどうなっているかの確認が必要である。
他には、特別養子によって、子供を養育しているケースも存在しており、親が子供を育て上げなれない状況に陥った時に、育てていくこともある。そのような特別養子制度の背景には、いくつかの規定があり、夫婦共同縁組である必要や(817条の3)や養親の年齢が25歳以上でなければならなかったり(817条の4)、養子の年齢が縁組の請求の時に6歳未満なかればらならなかったり(817条の5)と規定が多く存在するが、逆にそのような制度がなければ、それを悪用する親もいることが考えられ、特別養子制度を利用せざるおえない人が利用できなかったり、また育児放棄する人も現れることも考えられ、様々な縛りが多いにしろ、事情により、親が子を育てることができないこともあるので、これから健全な社会も築き上げる為にも、特別養子制度は、子供の健全な未来を送ることは、これから少子化の社会においては、必要である。
3.婚姻や離婚による、権限の変化
婚姻には、様々な種類が存在しており、中でも特別な婚姻は、臨終婚と呼ばれており、例えば老人Aが、家政婦のBに対し、自分を献身的に尽くしてくれたので、相続権を与える意味で、Bとの婚姻届を出したことが果たして有効化について問われる問題である。このような臨終婚の婚姻意思というのは、果たして認められるかどうかについては、民法上では、臨終婚は有りえるとし、認められ、たとえ法的効果がすべて発生したとしても、事実上の問題にならないと解される。
離婚については、婚姻生活が順調であるならば問題はないが、夫婦関係が崩れ、夫婦間で別れた方が良いと判断したら、離婚をするのだが、離婚には裁判離婚や協議離婚など、多くの種類が存在しており、離婚の方法によって、内容も変わってくる。このことから、裁判離婚と協議離婚の違いについて解説すると、まず協議離婚については、離婚全体の87.１％を占めていることから、もっとも一般的な離婚方法であるあり、説明すると夫婦は、その協議で離婚することができる(763条)ので、協議離婚には、離婚意思の合致と、離婚届書を提出(764条→739条)が必要である。成年被後見人が離婚するときは、離婚の意味を理解できる能力(意思能力)があれば、成年後見人の同意を要しない(764条→738条)。また、未成年の子供がいる場合、協議で一方を親権者と定めないといけない(765条1項・819条1項)。協議離婚については、最も一般的な履行の方法であり、離婚全体の9割近くを占めているのも数値として表れている。ただ、協議離婚とはいえども、夫婦間で話し合うことも少なからずあるので、1年くらい要する可能性も普通に考えられるので、婚姻の時と比べても、手続きや細かいことの取り決めも多いことから、難しい問題であると認識ができる。因みに今現在では、感染症により、人と人との接触が危険視されている世の中においては、実際に会うのでなく、オンラインでの話し合いができるのではないかと、受け止めているので、これからは、画面上での話し合うことが、感染症のリスク等を踏まえた上で一番有効であるのであると思っている。
次に裁判離婚については、その前に調停離婚・裁判離婚の話を取り上げる必要があるので、裁判離婚についての前触れを触れていくと、当事者の協議で離婚の合意が成立しない場合、調停を申し立て、調停において夫婦関係を調整することになる(家事257条[家審18条・21条1項])。調停離婚では、離婚の同意だけでなく、財産分与、慰謝料、子の親権、子の養育費、子の面接交渉などを離婚条件についての合意も成立するように調整し、合意があれば、成立する。審判離婚については、離婚には合意したが、財産分与などの離婚条件に関する意見が相違で調停が成立しないことによって、発生するものであり、調停に代わる審判をすることができる(家事284条[家審24条])が、審判離婚自体は、ほとんど利用されることがない。最後に本題である裁判離婚については、調停離婚が成立せず、審判もされない、もしくは、審判が異議申し立てにより失効した場合、離婚を求める当事者は離婚訴訟を提起することになる(人事訴訟法)。なお裁判離婚は、法定の離婚原因(770条1号～5号)がある場合のみ認められているので、それらと合致しない離婚原因については、基本的に認められない。因みに、今回の感染症によっての、離婚に繋がりやすいことについては、浮気と家庭内暴力が当てはまるが、浮気については、民法770条の1号に当てはまる行為であり、家庭内暴力については、民法770条の5号に当てはまる行為であると認識ができるので、もし、感染症によっての離婚をするときに、一番の要因が浮気と家庭内暴力での理由の場合には、裁判離婚にもつれても大丈夫であると考えてもよい。以下の事を踏まえると婚姻については、複雑な問題になりにくく、夫婦間で済ませられる問題が多いので、また慰謝料とうの請求の可能性も無いのに対し、離婚となると、複雑な問題が起きやすく、財産や親権等で夫婦間での解決が難しい部分も多く存在しており、第3者が何らかの仲介を施しての離婚が圧倒的に多いことが伺える。離婚というのは、夫婦二人三脚で歩んできた生活にピリオードを打つことになるので、話し合いが多くなるのは必然であり、今後、夫婦は離婚して、どのような人生設計をすべきかの計画を立てにくいのもあいまって、民法における、離婚に関する条文が多いのも納得がいく。
今私たちが住んでいる地球には、新型コロナウイルス(COVID-19(Coronavirus Disease2019))が大流行しており、4月の上旬には、政府が緊急事態宣言を発令したことで、外出自粛する自治体も増え、仕事がリモートワークに変わったり、学校も休校になったりしているが、それによって、家庭内の負担が増えたことも少なくなく、ウイルスに感染するかもしれないことや、配偶者が家事を手伝ってくれないことなどで、様々なストレスが要因になって離婚するケースも少なからず出てくる。このような場合については、私としては、協議離婚で解決することが一番であると考えている。理由については、新型コロナウイルス(COVID-19(Coronavirus
Disease2019))によって、夫婦間が家で一緒にいることが多くなることで、家庭内暴力の増加や不倫が発覚するケースも増えると考えられるので、まずは最初に弁護士等に相談し、そこから話し合いのもと離婚を成立させた方が良いと考えているからである。裁判離婚で解決することも悪い手段ではないが、協議離婚で解決させた方が、裁判所が仲介する必要もなく、また、裁判所を開くにも人やお金が必要になってくるので、無駄な出費や感染リスクも高まることも有りえなくはないので、裁判離婚で解決するのは、あくまでも最終手段としてとらえるできだと考えている。
4.人間ごとの制度について
民法では、自分の行為の結果を判断できる能力を意思能力、単独で有効な取引行為をすることができる能力を行為能力と言われているがここで挙げられる意思能力と行為能力の違いについては具体的に上げるとすれば、意思能力については、幼児には少なくとも備わっていないのは勿論だが、たとえ幼児ではなくとも自分の行動をきちんと把握するだけの精神的能力を持っていないと意思能力を持っていると言えないので、意思能力を持たない人がした行為は無効になるので、例えば、幼児が100万円の物を誤って買ったとしてもその行為の効力は否定されるので、意思能力を持っていない人を保護することが出来る。行為能力については、子供や精神的な障害がある人が、取引を行うときに判断能力を十分に備わっていないことも考えられるので、それらを制限することを指し(制限行為能力者)、成年被後見人、被保佐人、被補助人、未成年者の4種類が存在するので、このことから、一定の年齢に満たさないまたは何らかの能力に制限がある人を考慮させるシステムになっている。もし、子供が間違った契約をしてしまった時には、判断力がないと判断され、取引行為の効力は否定されるので、子供を守ることが出来る。このように、意思能力とは違う部分も存在するが、まだ能力を備わっていない人間を保護していく点については変わらないのである。
また私たちが住んでる地球では、認知症に患っている人も少なくなく、そのような人にはどのような制度があって支えられているのかについては、成年後見制度が存在し、「意思能力にある継続的な衰えが認められる場合に、その衰えを補い、その者を法律的に支援するための制度」として、民法で定められている法的制度である。成年後見制度は、任意後見人と法定後見人という2つの制度が存在しており、その中でも任意後見人は、重要度が高く認知症との関連が深い、そこで任意後見と認知症について触れていくと、当事者が認知症により衰えた場合に、任意で選んだ後見人に財産管理を任せることができる上に、認知症になるとその認知症になった本人の口座からお金を引き出せなくなくなる危険性もあるので、事前に親と子で任意後見契約をすることで、親が認知症になっても子供は親のお金を管理することが可能になるので、認知症対策にはお勧めされている。日本においては、高齢者人口が年々増えてきており、それによって、認知症の人も増えることが考えられるので、今後このような制度を社会全般として広めることは、社会的にも有効であると確認できる。
成年後見には、他にも様々な事情が存在しており、主に認知症である割合の多くが、知的障害や総合失調症などといった病気にも割合の一部に当てはまっており、それぞれ適切な支援が求められるが、成年後見と医療行為については、成年後見人を手術などで身体を傷つける行為をどう対処すればよいのかの問題も発生する場合が考えられるが、結論を言うと成年後見人には、そのような同意権はなく、入院にあたっての必要な病院との契約には代理権は必要にあるが、同意権は存在しないのである。しかし、同意権なしに、そのまま手術を受けられるわけでなく、第3者が何かしらの事情を話す必要があり、手術する医療機関にもこの方は何かしらの事情を抱えている事を説明することは、成年後見についての関連性を導かせることは大事である。ここできちんと説明すれば、成年後見任であっても、きちんとした手術が受けられるうえに、第3者が関わっていれば、どのような対処をしていけばいいかの判断基準にもなり得る。
5.民法による、親権について
民法に関する、親権の内容を掘り下げてみると他にも興味深い内容が存在する。身上監護権では、親権を行う者は、子の利益のために子を監視・教育する権利と義務を負う(820条)。その具体的な内容として、民法では、居所指定権(821条)、懲戒権(822条)、職業許可権(823条)を定められている。他には、財産管理権も存在しており、もし夫が死亡した時に、普通は子供に財産が渡るのだが、第3者が絡んできたときには、少々厄介な問題になり、うまくシステムを確認することが必要になってくる。
次に利益相反行為というのは、親権者は、その法定代理権を行使するに際し、自己の利益となり、子に不利益となるようなことをしてはならない(利益相反行為の禁止)。利益相反行為になるかについての判断は、その行為の外形を基準とし、客観的にみて、親権者にとっては利益になり、子にとって不利益になるものであるかどうかである(外形説)。個人の考えとしては、相続することによって、親が子の分まで利益を相続してしまうと、不平等が生まれ、状況を複雑にしていく可能性もなくはないので、このような仕組みを設けることによって、親と子の利益も不公平さをなくしていける。また、親権者と子との間の法律行為は、親権者がその財産を子に贈与するような場合を除き、多くの場合は利益相反となる。他方、外形説では、たとえば、親権者が子を代理して第3者から金銭を借り受け、その金銭を自身のために費消した場合は、利益相反行為にはならないし、第3者の債権のために、親権者が子を代理して子の不動産に抵当権を設定することも利益相反行為にはならない。他には、利益相反行為にあたる行為を親権者が法定代理人として行ったときは、無権代理行為になる(最判昭46・4・20家月24巻2号106頁)。したがって、子が成年に達した後に追認しないかぎり、無効である。
6.まとめ(私観)
親族法について、深く掘り下げることにより、今回の新型コロナウイルス(COVID-19(Coronavirus
Disease2019))の大流行により、家族内での問題が多く発生しているニュースを興味深く見るようにしている。また、家族による問題についても、特に印象深いのは離婚に関する規定も多く存在しており、様々な状況が考えられる事を考慮していると受け止められる。また、日本では、人工による妊娠の話を聞かないのは、夫婦間は勿論、第3者との関係も大きく関連しているからであると認識できたのは、これからの社会においては、重要な問題になってくると感じ取れる。ここからは、私個人の感想になるが、まとめる時間が、他の課題やテスト等で、過去の優秀作品をよく見返せなかったのは、いただけない部分であるが、もし、次回のチャンスがあれば、より効率的に活用したいと考えている。中江先生、大変な状況下の中、ありがとうございました。
参考文献
高橋朋子・床谷文雄・棚村政行(2004)「民法7親族・相続[第4版]」有斐閣アルマ
内田貴(2002)「民法Ⅳ〔補訂版〕親族・相続」東京大学出版会
コロナ離婚とは？新型コロナウイルスによる離婚の危機の原因と解決策 | 不倫慰謝料請求ガイド
https://furin-isharyou.net/article/covid19-divorce/(参照日2020-08-06)
意思能力と行為能力 - 民法の基本
認知症対策 任意後見制度について | そうぞくドットコム マガジン
https://so-zo-ku.com/article/662#2(参照日2020-08-06)
医療への同意 | 高齢者施設に強い 千葉 弁護士法人さくら北総法律事務所
http://sakura-hokuso.com/houjinhoumu/kourei-shisetsu/seinenkouken02.html(参照日2020-08-06)
篠塚恵里
〜結論〜
COVID-19(Coronavirus Disease2019)（以下新型コロナウイルス感染症）は健康面だけでなく、家族関係をも崩壊させる驚異的なウイルスであると考える。
〜目次〜
①結婚制度について
②夫婦と子どもの形について
③後見人制度について
④離婚制度について
①日本には、臨終婚というものがある。臨終婚の婚姻意思は、夫婦となる者の、一方又は双方が無くなる直前にする婚姻のことである。後に婚姻生活を実施する意思はないことになるため、婚姻意思が欠け、有効な婚姻と認められないのではないか、が問題となる。判例は、婚姻意思には実質的に婚姻関係を発生させる意思が必要であると考えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届が出された場合でも、結果として婚姻効果を全面的に生じさせても当事者間に問題を生じない場合には、有効な婚姻と認める、というような運用をしている。この制度は、男女の考え方の差が問題視されているが、私は特に問題視する必要はないと思う。主に問題視されているのは、遺産関係だと思われる。そこで騒いでいるのは、遺産を相続する側と血縁関係にある親族だけだ。婚姻するという意思を固めたのは、当事者である2人なのだから、特に問題はないと思う。
②夫婦の形は、十人十色だ。夫婦のあり方を、子供を絡めて考えを述べようと思う。個人的には、子供がいる家庭が一般的だと思っているが、きっとそう思っている人が大半だろう。だからこそ、子供を授かることを望む夫婦が多い。さらに、子供を授かることを望むが、なかなか授からない夫婦も多くいる。それに伴い、不妊治療も進化している。不妊治療といえば生殖補助医療だ。生殖補助医療とは、体外で卵子と精子を受精させて受精卵を女性の子宮内に戻す体外受精をはじめとして、高い技術により不妊症を克服しようとする方法の総称のことである。また、少子高齢化のために対策でもあり、1年に約50,000人がこの医療により生まれている。ここでは、母親、父親、それぞれにおける問題をみていこうと思う。
まずは男性だ。人工授精では、男性が精子を提供する場合、出産する女性の夫か、全く別の男性の２パターンがある。注目すべきは子供の父親が出産した女性と夫婦関係にない場合だ。子供は父親を知る権利があるのだろうか。これは一般的に難しいといわれている。なぜかというと、匿名条件提供ケースというものがあり、匿名で精子を提供しているためだ。実際、冷凍保存精子提供者は父親ではない。という判例もある。
次に女性だ。母子関係が成立するのは、日本では分娩者で、米国では契約者である。つまり、日本では、出産した人が母親になり、米国では卵子を提供した人が母親になる、ということだ。米国では営利目的でも借り腹（子宮を借りて出産してもらうこと）を認めている。だから母親の権利までは貰わないのではないかと思う。なぜこのやり方や、契約の仕方が日本では認められないのかはわからないが、私は権利のあり方をはっきりさせている米国のルールは、見習うべきだと思う。主に揉めるのは、産んだ人と卵子を提供人のどちらが母親の権利を持つか、ということだと思うからだ。営利目的でもいいと明確に権利のボーダーを引いているところは、素晴らしいと思った。
これからも医療が進むにつれ、出産の仕方は今後もっと増えると思われるので、民法でしっかり法を定めておくべきだと感じた。
また、子供に関して述べると、推定されない嫡出児についての問題がある。嫡出児というのは、法律上の婚姻関係にある男女の間に生まれた子どものことをいう。この問題は、推定されないというのだから、婚姻関係にない男女の間に生まれた子どものことだ。大きな問題は父子関係である。推定されない嫡出子についてこのような判例がある。彼女が妊娠したというので、結婚を決意し結婚式を挙げた。婚姻届を提出するのは遅れてしまったが、届後100日目に彼女が出産した。ところが、後に元彼の子であることが判明した。この場合に、この婚姻・親子関係はどうなるのか。婚姻中に生まれたが、届後100日目の出産では、まだ200日たっていないので民法772条の推定を受けない。そこで、そのまま夫の子ということにはならない。しかし、届出前から同棲しているので、内縁が先行していると見られる。だが、判例では推定されない嫡出児となっている。このような子どもが今後増えないように、家族関係が認められる日数などの見直しを検討するべきだと感じた。
さらに、特別養子制度についてだ。養子には２種類あり、特別養子と普通養子がある。特別養子とは、生まれた時からの養子で、それ以外、基本は普通養子と同じである。そして、特別養子制度とは、子どもの福祉の増進を図るために、養子となるお子さんの実親（生みの親）との法的な親子関係を解消し、実の子と同じ親子関係を結ぶ制度である。ここからは、特別養子制度の背景をみていく。特別養子縁組を結ぶには、4つの要件を満たさなくてはならない。１つ目は、実親の同意。２つ目は、養親の年齢。3つ目は、養子の年齢。4つ目は、半年間の監護である。
そして、養子制度については、離縁と財産争いの問題がある。
まず離縁についての問題だ。離縁には次のようなルールがある。協議離縁の規定はない（離縁できるのは家庭裁判所の認定がある場合、すなわち養親による虐待と実父母による監護が可能である場合のみ）。このルールは、子どもが15歳未満のときに適用されるが、少々子どもを縛りすぎているのではないかと思う。子どもを物と同じように扱っている印象を持ってしまう。自由に決定できる権利をもっと若いうちに与えてもいいのではないかと個人的には思う。
さらに財産争いの問題だ。後妻の子供（弟）と虚偽の届出の養子（兄）間の財産争いの判例で説明しよう。虚偽の届出での養子だと知らされたのは亡くなった人の遺言で知ったのだ。虚偽の出生届は、養子縁組成立と法的に認定することはできないが、30年という期間があいていたため、今更その虚偽を認定して財産が付与されないのはどうか、ということで、養子（兄）が勝訴した。この財産争いから、庶民の争いにおいて、ルールを明確にし、厳しくしないといけない、と感じたと同時に、家族法と財産法を一緒に考えてもいいのか、という疑問も生まれた。
③ここでは、任意後見と認知症と、認知症と関わることが多い成年後見と医療行為について述べる。
まず、任意後見と成年後見について説明する。
任意後見とは、任意後見制度は本人が契約の締結に必要な判断能力を有している間に、将来自己の判断能力が不十分になったときの後見事務の内容と後見する人（任意後見人）を、自ら事前の契約によって決めておく制度だ。例えば、認知症患者などが必要となる制度である。
成年後見とは、認知症、知的障害、精神障害などの理由で判断能力の不十分な方々は、不動産や預貯金などの財産を管理したり、身のまわりの世話のために介護などのサービスや施設への入所に関する契約を結んだり、遺産分割の協議をしたりする必要があっても、自分でこれらのことをするのが難しい場合がある。また、自分に不利益な契約であってもよく判断ができずに契約を結んでしまい、悪徳商法の被害に遭う恐れもある。このような判断能力の不十分な方々を保護し、支援する制度である。
そしてこの後継人制度を使う人たちは、意思能力と行為能力が乏しい人たちである。そこで、意思能力と行為能力の違いについて説明しよう。
意思能力とは、自らがした行為の結果を判断することができる精神的能力のことである。
行為能力とは、単独で有効な取引行為（法律行為）をすることができる能力ないし資格のことだ。
そして、ここで問題視されているのは、利益相反行為だ。判断の基準について、利益相反行為かどうかは、「その行為自体の外形から判断すべきである」とする、形式的判断説と、「行為の動機、目的、結果、必要性、背景等すべての事情を考慮してすべき」とする、実質的判断説がある。この2つは、取引の安全性に重きを置くのか、保護に重きを置くのかという価値判断の違いがある。
さらに、原則、成年後見人には医療行為の承諾権はない。ならば、被後見人は治療を受けられず、そのまま放置されるのではないか。認知症や、今回の新型コロナウイルス感染症という未知のウイルスに対する場合も含めて考えると、早急な法整備が必要だと考える。
④日本には４種類の離婚制度がある。そのうちの２種類、裁判離婚と協議離婚についてここでは述べていく。
まず、裁判離婚は、調停で夫婦の合意ができない場合に、家庭裁判所に離婚訴訟を提起することにより、判決にて離婚を成立させる手続きのことだ。
協議離婚は、夫婦が話し合いをし、離婚する旨の合意が成立すれば、後は離婚届を市区町村に提出するだけで離婚が成立するものだ。
裁判離婚と協議離婚の違いは、夫婦お互いの理解、和解のうえで離婚したかどうである。
今の世の中、「コロナ離婚」というものが増えてきている。自粛要請で一緒に過ごす時間が増えてきた故の夫婦間のもつれが原因だと考えられている。つまりは、喧嘩別れのような夫婦が増えてきている。協議離婚のような場合は手続きなど、今後の夫婦関係もあまり問題が多くないように思えるが、裁判離婚の場合は違う。時間もお金もかかってしまう。さらに、裁判離婚にいくまでに、調停離婚と審判離婚という家庭裁判所とのやり取りもある。つまり、裁判離婚までいき離婚を成立させるとしたら、2年近くかかってしまうことになる。また、離婚成立後も親権の分離や財産分与、慰謝料の請求や旧姓に戻る手続きなど、離婚成立した後も、裁判所を介入してやらなければいけないことが山ほどある。私は離婚制度について、子供の年齢にもよるが、家庭裁判所を通す離婚においては、もっと子供の意見を取り入れて進めてもいいのではないかと思う。これから裁判離婚が多くなると考えられる今、もっとスムーズに裁判や離婚が進められるように、法の見直しなどをした方が良いのではないかと考える。
〜参考文献・出典〜
https://www.mhlw.go.jp/content/000609467.pdf#:~:text=SARS%2DCoV,と呼ぶ%E3%80%82
https://www.kasugai-law.jp/glossary/3011
http://nishi-ivf.com/medical/medical13.html
https://www.soudan-form.com/kakushigosoudan-support/c/a.html
https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000169158.html
https://www.minpou.jp/民法総則/人/意思能力と行為能力/
https://www.seinen-kouken.net/2_nini/
http://www.moj.go.jp/MINJI/minji17.html#a1
https://biz.trans-suite.jp/34953#i
https://rikon.vbest.jp/basic/flow/flo006
https://www.adire-rikon.jp/about/kind/kyougi.html
森田廉也
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親族法レポート 法学部政治学科３年 18J205020 森田廉也
テーマ「家族と感染症」
結論：これからも日本の少子高齢化は進んでいくため、認知症対策のために事前の意思表示について家族で考えていく必要がある。また、少子化に歯止めをかけるためにも、生殖補助医療においては補助や法整備の議論を積極的に行っていくべきであると考える。
目次
①認知症患者による法律行為について
②認知症の配偶者との離婚
③臨終婚の結婚意思
④制限行為能力者制度について
⑤超高齢社会の日本
⑥私見
①認知症患者による法律行為について
法律行為とは法律要件の1つであり、成立させるためには権利能力・意思能力・行為能力が要件になる。それは人が意思表示によって法律効果を発生させる行為のことである。法律行為≒意思表示と言えるだろう。例を挙げると、私達がしている売買契約などがあてはまる。権利能力とは、法律上の権利・義務の主体となることのできる地位・資格をいう。「自然人の権利能力は、出生によって始まる」（民法3条1項）生まれながらにして誰しもが持っているものである。よって、原則として胎児には権利能力はない。意思能力とは、自己の行為（法律行為）によって生じる結果（法律効果）を認識するに足りるだけの精神能力をいう。「店舗Aから商品Bを買えば、商品Bが自己の所有物になる。しかし、店舗Aにはお金を支払わなければならない」こういったことを認識しうる能力が意思能力である。意思能力のない者の法律行為は無効となる。行為能力とは単独で完全に有効な法律行為をすることができる能力をいう。意思能力がない者の一定の行為は完全に有効と言えず、取り消すことができる。この概念は後出の制限能力者制度という法律の規定によって設けられた概念である。
少子高齢化が進む日本―高齢者の4人に1人が認知症予備軍と言われ、認知症患者はますます増加の一途をたどっている。認知症とは、さまざまな原因で脳の神経細胞が破壊・減少し、日常生活が正常に送れない状態になることをいう。認知症にはさまざまな種類があり、アルツハイマー型・レビー小体型・血管性の3大認知症が存在する。脳にあるアミロイドβやタウと呼ばれる特殊なタンパク質が蓄積されることで起こる「アルツハイマー型認知症（通称アルツハイマー）」は中でも最も患者数が多い。老化による物忘れと認知症を比べると判断力が低下、忘れていることを自覚できなくなるなど、症状が全く異なる。認知症になると、法律行為を成立させることは難しくなり、意思能力がないと判断される場合もある。意思能力については、中程度まで進行した認知症であれば、意思能力を欠くものとして無効と判断されることが多いのだ。その場合、制限行為能力者制度を利用することができる。利用した場合には、認知症患者（または後に述べる人）は行為能力を制限される。
任意後見と認知症―任意後見契約とは、認知症になり事理弁識能力がなくなって、自分の財産の管理やお金の引き出し、保健の契約など、日常生活を送るための事柄を、自分1人で適切に処理することができなくなる。このような場合に、自分に代わり財産の管理や契約の締結などの仕事をする人である後見人を定めて、認知症患者にとって必要な仕事の代行を依頼する契約が任意後見契約である。この契約は、健康で判断力もあるうちに、その内容を公正証書の形で契約書にして置く必要がある。これは認知症になってからでは遅く、判断力がある状態で行わなくてはならない。この任意後見に関しては、高齢者のみならず、その子供にも大きく関わってくる問題である。認知症予備軍が多いため、家族で将来について話し合う時間が必要になってくるだろう。現在世界で大流行しているCOVID-19で外出が出来ない今こそ、家族で話し合いの機会を作ることが重要であると考える。
②認知症の配偶者との離婚
この項目では配偶者が認知症になった場合の離婚について述べる。
夫婦で一生を共にして最期を迎えることは、筆者である私は素敵なことだと思い憧れるが、現実は難しい点もあるのだろう。配偶者が認知症になり、今までともに生活してきたが認知症になった配偶者、普段の生活に支障をきたし、夫婦関係を保つことができなくなった場合を仮定した場合には離婚はできるのだろうか。
離婚には4つの種類が存在し、協議離婚・調停離婚・審判離婚・裁判離婚がある。左からよりスムーズに離婚が成立するものだ。協議離婚とは、夫婦で話し合いをしてお互い離婚に合意をし、離婚届を市町村役場に提出するという、日本の約90％が行う離婚方法である。審判離婚や裁判離婚とは違っており、離婚する際に必要な法的な理由などは関係なく、夫婦が離婚について同意し、離婚届を提出し離婚は成立する。調停離婚は夫婦による話し合いでは離婚がまとまらない場合に行うのが夫婦関係調整（離婚）調停だ。中立な立場である裁判所が間に入り、話し合いを行うものである。審判離婚はある程度までは調停で話がまとまったものの、一部条件に折り合いがつかないといった場合は、裁判所が最終的な条件を決めて審判を出す審判離婚によって離婚を成立させる。しかし、審判が告知された日から2週間以内に、異議申し立てをすれば効力を失ってしまうため、離婚の手続きにおいて審判が利用されるのは、あまりないといえる。裁判離婚とは、今までの過程でどうしても話がまとまらない場合は、最終的には裁判で決着をつけることになる。このように、離婚は原則として夫婦間の話し合いに基づいて行われるのである。つまり、お互いの意思が重要視されるということで、夫婦の一方が認知症となった場合に問題となるのだ。法律で定められた離婚事由としては不貞行為、すなわち配偶者以外の者と肉体関係を持つこと（第1号）悪意の遺棄、すなわち夫婦が相互に扶助し助け合う義務を放棄し、配偶者を放置すること（第2号）3年以上の生死不明、すなわち配偶者が3年以上生死不明の状態にあること（第3号）回復の見込みのない強度の精神病にかかっている（第4号）その他婚姻を継続しがたい重大な事由（第5号）この5つが挙げられる。認知症の場合は4・5号が当てはまると言える。話し合いで離婚する場合には、双方が離婚する意思があることを確認できる状態でなければならない。認知症であっても、軽度であれば離婚を成立させることができる。裁判での離婚をする場合には法定離婚事由に該当している必要がある。また、認知症を離婚事由にできるか、という点はアルツハイマー病を罹患した配偶者との離婚請求を認めた判例が存在する。裁判所は回復の見込みがない強度の精神病（第4号）であるかについては疑問が残るとしたが、長期に渡り夫婦間の協力義務などが果たされていない状態であることなどを認定し、そのた婚姻を継続し難い重大な事由がある時（第5号）にあたると判示し、離婚を認めた。（平成2年9月17日長野地方裁判所判決）また、重度の認知症となった配偶者と裁判離婚をする場合は、成年後見人（判断能力を欠く状況にある者の財産管理や身上監護を担う後見人）を選任する必要がある。家庭裁判所に「後見開始の審判」などを申し立てることによって後見を開始し、成年後見人を選任してもらった上で裁判離婚を進めることになるのだ。以上から裁判離婚と協議離婚の違いを端的に述べると、話し合いで離婚が成立するか、裁判で離婚を成立させるか、という点である。
③臨終婚の婚姻意思
臨終婚とは夫婦となる者の、一方又は双方が亡くなる直前にする婚姻のことを言う。後に婚姻生活を実施する意思はないことになるため、婚姻意思が欠け、有効な婚姻と認められないのではないか、という問題があるが、判例は、婚姻意思には実質的に婚姻関係を発生させる意思が必要であると考えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届が出された場合でも、結果として婚姻効果を全面的に生じさせても当事者間に問題を生じない場合には、有効な婚姻と認めるとして運用されている。
現在流行しているCOVID-19を例に取り述べる。あるカップルが存在し、婚姻を届けようと双方考えていた。そんな中男性側がCOVID-19に感染し、病院へ入院することになった。軽度の症状であったため男性側に婚姻届にサインを貰い、婚姻届を提出してほしいと女性は男性に頼まれた。その夜男性は基礎疾患があったため重症化し、数日後に亡くなってしまった。女性はサインを貰った翌日役所に書類を提出し受理された。このようなシチュエーションの場合には自分が死ぬとは思っていないが、婚姻する意思があったため、臨終婚の婚姻意思があると考えられる。
④制限行為能力者制度について
制限行為能力者制度とは、制限行為能力者が行った行為は原則として取り消すことができる。制限行為能力者の類型には、未成年・後見・保佐・補助がある。この項目では未成年者は除いて述べるものとする。制限行為能力者は成年被後見人・被保佐人・被補助人があり、左方から純に軽度になっている。成年被後見人は精神上の障害により事理弁識能力を欠く常況にある者で、家庭裁判所の、後見開始の審判を受けた者である。被保佐人は精神上の障害により事理弁識能力が著しく不十分である者で、家庭裁判所の保佐開始の審判を受けた者である。被補助人は精神上の障害により事理弁識能力が不十分である者で、家庭裁判所の保持開始の審判を受けたものである。
こういった制度があるが、成年後見人と成年被後見人の利害が対立することは少なくない。後見人にとっては利益になるが、被後見人にとっては不利益となるような行為を利益相反行為という。こういった場合には、後見人が被後見人の立場にたち、適正な代理権を行使するということは期待できないため、後見人は被後見人の代理人にはなれず、別途、家庭裁判所に申立て、特別代理人を選任する必要があるのだ。また、後見監督人が選任されている場合は、後見監督人が被後見人を代表して法律行為をおこなうため、特別代理人の選任は不要となる。成年後見人と成年被後見人との利益が相反する行為については後見監督人がいる場合を除きその被後見人のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない（民法第826条、民法第860条）とされている。特別代理人は、後見人や親族、その他利害関係人が、家庭裁判所に対し申立てを行い、選任を受ける。後見人が、特別代理人の関与なしに利益相反行為を行うと、当該行為は無権代理（代理権のない行為を代理人と称してすること）となり、被後見人の追認がない限り、効力は生じないことになる。
成年後見と医療行為―成年被後見人に手術などで体を傷つける行為を行う必要がある場合成年後見人は、医療機関側が求めてくる医療行為に対し同意ができるかという問題が生じる。実際、成年後見人にはそういった同意権はない。成年後見人は病院へ入院するにあたり、必要な病院との契約などの代理権は有するが、体を傷つける行為についての同意権は有しない。こうした同意権の制限は、成年被後見人保護のために必要ではあるが、被後見人が同意できない状況の場合などに問題が生じてくる。手術への同意がなければ、医療をする病院はリスクを負うことになる。このような問題を解決するためにも、今後議論していく必要があると考える。
⑤超高齢社会の日本
現在日本は高齢化が進行しており、65歳以上の高齢者の人口が推計で前年比32万人増の3588万人、総人口に占める割合が28.4％になっている。28.4%と世界で一番の高齢者人口の割合である。当然に少子化も同時に進行しており、日本は少子高齢化により経済的にもダメージを負うことは必至だ。少子化の原因は「未婚化の進展」「晩婚化の進展」「夫婦の出生力の低下」が挙げられる。そうした中で生殖補助医療を受ける人が年々増えている。体外受精、顕微授精法の総称を生殖補助医療（ART）と呼んでいる。不妊治療のことで、不妊治療は一般不妊治療と生殖補助医療の2つに分けられる。生殖補助医療には保健が適用されない。体内での妊娠の成立過程では、卵巣から排卵された卵子が卵管にピックアップされ、腟で射精された精子は卵管に到達し、卵管（体内）で卵子と精子は受精する。受精卵は卵管を移動して子宮に到達し、子宮内膜に着床して妊娠が成立。この過程に問題が生じ、体内での受精が困難になった患者に対し、配偶子である卵子や精子を体外に取り出し、体外で受精させる技術をART（生殖補助医療技術、Assisted Reproductive Technology）と言う。生殖補助医療で出生した子の親子関係はどうなるのだろうか。
母子の親子関係においては、分娩の事実により親子関係を把握できるため、法律上の親子関係も認められる。また、代理懐胎においても他に卵子の提供者がいたとしても、出産した女性とこの間に親子関係が生ずると考えられている。（平成19年3月23日最高裁決定）次に父子の親子関係である。夫婦が生殖補助医療による子を設けることを希望しているため、これによる妻の懐胎に同意した夫は出生した子を自らの子として引き受ける意思を有していると考えられるので、同意した夫に父としての責任を負わせることが相当である。第三者から精子の提供を受けて行われた人工授精による子について、夫の同意を得て人工授精が行われた場合には、夫と子の間に親子関係が存在すると判断されている。（平成10年9月16日東京高裁決定）
嫡出子―嫡出子には2種類あり、「推定される嫡出子」「推定されない嫡出子」が存在する。推定される嫡出子は民法第772条の要件を満たし、夫の子供と推定された場合であってもこれはあくまでも“推定”であり、必ずしも夫の子供であるとは限らない。もし、夫の子供である事が疑わしい場合には、夫は、嫡出否認（子供が生まれたことを知った日から1年以内に提起する事ができる）の訴えを提起してこれを争う事が出来る。推定されない嫡出子は嫡出子ではあるが、民法第772条の要件を満たしておらず、夫の嫡出子としての推定を受けない子が該当し、授かり婚などのことである。
不妊治療を選ぶ人もいれば、養子を選ぶ人もいる。ここでは特別養子制度の背景について述べていく。特別養子縁組とは、子どもの福祉の増進を図るために、養子となる子の実親との法的な親子関係を解消し、実の子と同じ親子関係を結ぶ制度である。特別養子縁組は、養親になることを望むご夫婦の請求に対し、家庭裁判所の決定を受けることで成立する。要件は以下の点である。
（１）実親の同意
養子となるお子さんの父母（実父母）の同意がなければならない。ただし、実父母がその意思を表示できない場合又は、実父母による虐待、悪意の遺棄その他養子となる子の利益を著しく害する事由がある場合は、実父母の同意が不要となることがある。
（２）養親の年齢
養親となるには配偶者のいる方（夫婦）でなければならず、夫婦共同で縁組をすることになる。また、養親となる方は25歳以上でなければならない。ただし、養親となる夫婦の一方が25歳以上である場合、もう一方は20歳以上であれば養親となることができる。
（３）養子の年齢
養子になる子の年齢は、養親となる方が家庭裁判所に審判を請求するときに15歳未満である必要がある。ただし、子が15歳に達する前から養親となる方に監護されていた場合には、お子さんが18歳に達する前までは、審判を請求することができる。
（４）半年間の監護
縁組成立のためには、養親となる方が養子となる子を６ヵ月以上監護していることが必要である。そのため、縁組成立前にお子さんと一緒に暮らし、その監護状況等を考慮して、家庭裁判所が特別養子縁組の成立を決定することになる。
このように条件が決められている。私は年齢制限を22歳からに変更しても良いのではないかと感じる。子を育てるのに十分な収入があれば、養子は不妊治療と同じように広く認めていくべきだと考える。
⑥私見
認知症においては、高齢者が増えることにより、事故発生・徘徊の増加が懸念される。自分が何をしているか分からない状況に陥ることもある認知症は国単位でも家族単位でも対策法を考えていかなくてはならないと思う。家族が認知症になることを考え、事前に話し合いを積極的にしていくことが、今後家族に求められてくるところである。私も家族と将来について少しずつ話し合いをしていこうと執筆中に考えた。また、同時に少子化になっているため、本稿でも述べた不妊治療は当然のこと子育てしやすい国づくりが必要である。日本の人口が減少を続けていくと日本経済の衰退や過疎化に歯止めがかからに状況になってしまうため、早急に少子化に対する対策が必要である。COVID-19で出生率は今まで以上に上がらず、少なくなっていくことから、今後のCOVID-19の動向にも注目しながら日本の出生率を見てゆきたい。
参考文献
親族法 講義資料
問答式法律相談
ボケット六法 30年度版
有斐閣 民法入門・総則
e-Gov 法令検索
https://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0100/
厚生労働省 特別養子縁組について
https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000169158.html
成年後見人 利益相反
成年後見人 医療行為の同意
http://sakura-hokuso.com/houjinhoumu/kourei-shisetsu/seinenkouken02.html
ここが知りたい任意後見
https://kyoto-koken.net/question/discretion/
認知症対策 任意後見人制度
https://so-zo-ku.com/article/662
嫡出子 推定されない嫡出子
http://www.cpainoue.com/sozoku/inherit/902.html
生殖補助医療とは
http://www.jsfi.jp/citizen/index.html
臨終婚の婚姻無効訴訟
http://www.shinginza.com/db/01831.html
認知症と不動産
https://www.home4u.jp/sell/juku/course/sell-49-11818
法律事務所 制限行為能力者制度
http://makino-office.nagoya/guardian.html
内閣府 不妊治療
https://www5.cao.go.jp/keizai-shimon/kaigi/special/future/sentaku/s3_1_10.html
厚生労働省 特別養子縁組について
https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/0000169158.html
日本生殖医学会 生殖補助医療
中部法律事務 臨終婚
召田海斗
テーマ「家族と感染症」
目次
① 家族と感染症
② 生殖補助医療
③ 意思能力と行為能力の違い
④ 成年後見
⑤ 裁判離婚と協議離婚
⑥ 嫡出子
⑦ 私見
① 感染症とは、ウイルス、細菌、真菌（かび）などの病原体が体内に侵入して、発熱、下痢、咳などの症状を引き起こす疾患です。感染自体は環境（空気、水、土壌、ヒトも含む動物など）中に存在する病原体が、ヒトの体内に侵入、定着、増殖することで成立しますが、感染して症状が現れる場合「顕性感染」と、はっきりした症状が現れない場合「不顕性感染」があります。感染から症状の発症までの期間は「潜伏期間」といわれます。「顕性感染」病原体に特有の症状を示し、免疫ができて自然に治ってしまうこともありますが、ときには悪化して死亡することもあります。
「不顕性感染」発病はしませんが、知らぬ間に病原体保有者（「キャリア」と呼ばれます）となって、病原体を排泄し、他人に感染させる「感染源」になっている可能性があります。
また、健康であれば問題のない病原体でも、病気などで抵抗力が弱っていると感染を起こしてしまう「日和見感染」という種類の感染もあります。
感染経路（ヒトからヒト）
①接触感染；皮膚や粘膜の直接的な接触（性感染症など）と、手や物などを介した間接的な接触で、多くは口から体内に侵入するもの（感染性胃腸炎など）です。
②飛沫感染；くしゃみや咳からでる細かい水滴、つばきを鼻や口から吸い込んで起こります。飛沫の飛び散る範囲は1メートルから2メートル以内。インフルエンザ、かぜ症候群などがあります。
③空気または飛沫核感染；飛沫中の水分が蒸発した微細な粒子を「飛沫核」といいます。空気中を浮遊する飛沫核（病原体含む）を吸い起こります。麻疹、結核などがあります。
また、感染症関連の法律も存在している。感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律である。（平成10年法律第114号）感染症の予防及び感染症患者に対する医療に関する措置を定めた法律。通称、感染症予防法、感染症法、感染症新法と呼ばれている。感染症は多く存在しているためいくつかの種類に分かれている。
一類感染症（感染症法6条2項）：エボラ出血熱、痘瘡、ペスト等
二類感染症（同法6条3項）：結核、重症急性呼吸器症候群 (SARS) 、中東呼吸器症候群 (MERS) 等
三類感染症（同法6条4項）：コレラ、赤痢等
四類感染症（同法6条5項）：A型肝炎、マラリア、日本脳炎等
五類感染症（同法6条6項）：麻しん、後天性免疫不全症候群、感染性胃腸炎 (ロタウイルス) 、細菌性髄膜炎等
新型インフルエンザ等感染症（感染症法6条7項）：新型インフルエンザ等
指定感染症（同法6条8項）- 既知の感染症であっても危険性が高く特別な対応が必要であると判断される場合は、政令により指定し対応する。：COVID―19（Coronavirus Disease2019）
新感染症（同法6条9項）- 危険度が高いと考えられる新たな感染症が確認された場合、対応するとされている。今日、COVID―19（Coronavirus Disease2019）が世界的に大流行している。日本では、1月24日の中国の春節により北海道多くの人が観光に行き、コロナウイルス感染者がでた。また、ダイヤモンド・プリンセス号で多くの感染者がでた。それから何日か経過した時に東京の夜の街関係が感染経路であるということが判明した。それまでに緊急事態宣言などがでて、多くの人が外出をしていた。そして、今日では夜の街関連より家族内感染の増加が増えてきている。また、病床が空いていない場合もあり多くの人が自宅療養している。それにより、COVID―19（Coronavirus Disease2019）にかからないよう家族間での結束が今までより強くなっている。COVID―19（Coronavirus Disease2019）は若者が感染しても、死亡率はないわけではないが、比較的低い。それに比べて、高齢者の方は感染したら死に直結する可能性が大きい。なので、高齢者の人がCOVID―19（Coronavirus Disease2019）に感染したら、臨終婚が増える可能性がある。夫婦となる者の、一方又は双方が無くなる直前にする婚姻のことを言います。婚姻は男女間における永続的で独占的な性的結合による共同生活関係であり、成立するには実質的要件と形式的要件が存在する。
実質的要件とは婚姻意思があり民法731条以下の婚姻障害事由（婚姻年齢、再婚禁止期間、同性婚姻、重婚、近親婚）が存在しないことである。形式的要件とは届出がなされていることである。臨終婚の婚姻意思は判断が困難である。まず、婚姻意思は民法で必要であると正面から定めている規定は存在しない。しかしながら、民法の第７４２条１号で（人違いその他の事由によって当事者間に婚姻する意思がないとき）という無効原因が挙げられており、間接的に規定している。では、臨終婚の婚姻意思とは何を意味して、いつの時点で存在しているのか。婚姻意思は社会通念上身分関係を設定する意思、届出をする意思である。いつから存在しているのかと言うのは届出効力要件説と届出成立要件説の２つの意見がある。届出効力要件説とは婚姻は合意によって成立し届出によって効力が生じるという考え方でこれによると、婚姻意思は届出時には必要ないということになる。届出成立要件説とは婚姻は届出によって成立するという考え方で届書作成の時点はもとより、届出の時点でも婚姻意思は存在するものことになる。それにより、届書作成後届出までの間に翻意した場合婚姻は無効になる。判例も基本的にこの届出成立要件説の立場をとっている。この基本的立場を維持した上で、当事者間に内縁関係があった場合受理前に翻意するなどの婚姻の意思を失う特段の事情がない限り、届書の受理により婚姻は有効となる。更に、継続的な性関係があったとしても特段の事情がない限り、届書の受理により婚姻は有効になる。
② ここでは生殖補助医療などについて話す。生殖補助医療とは人工授精や体外受精などの生殖技術を用いて子をもうけようとする不妊治療の総称。体外受精が実用化された1970年代末から1980年代には人工生殖などと称していたが、1990年代後半以降、英語のassisted reproductive
technologyの訳語として、日本で定着した。英語の略称で「ART」という言い方も用いられるようになった。
日本では生殖補助医療を規制し、生まれた子の親子関係を定める法律を制定しようという動きがあった。 まず、旧厚生省が 1998 年に設置した「生殖補助医療技術に関する専門委員会」は、2000 年末に「精子・卵子・胚の提供による生殖補助医療のあり方についての報告書」をまとめ、卵子・精子・胚の提供を認めるとともに、生まれた子の親子関係については、以下のように法で定めるものとした。
・提供された卵子・胚による生殖補助医療により子を妊娠・出産した人を、その子の母とする。
・妻が夫の同意を得て、提供された精子・胚による生殖補助医療により妊娠・出産した子は、その夫の子とする。
•妻が提供された精子・胚による生殖補助医療により妊娠・出産した場合には、
その夫の同意は推定される。
•精子・卵子・胚を提供した人は、当該精子・卵子・胚の提供の事実をもって、
当該提供された精子・卵子・胚による生殖補助医療により生まれた子の父母とはさ
れない。と定められている。
けれども、精子、卵子、胚と懐胎を自由に組み合わせることによって、提供精子体外受精、提供卵子体外受精、提供胚移植、代理母、代理出産等、自然界では起こり得ない多様な生殖が可能となり、生殖補助医療の発達は、誰が生まれた子の親かという問題を生じさせた。
日本でも実際にそうした問題が起こっていることが明らかになった。国内ではできない生殖補助医療を海外に行って受け、生まれた子との親子関係が国内法上認められないケースも出てきた。（2007年3月23日の最高裁判所判例では、日本人夫婦がアメリカで行った代理出産について、依頼者女性と生まれた子の母子関係を認めないという判断が下された。この後、特別養子縁組が申請され、認められた）特別養子制度の背景は２つある。
１つ目はセーフティーネットとしての特別養子縁組である。
特別養子縁組は、中絶や児童虐待や虐待死から子供を守るセーフティーネットになっている。
高校生など学生で妊娠に至った場合、学校は退学処分になり将来の夢が阻まれるほか、2017年には東京都台東区で女子高校生の妊娠が分かり親からの叱責などを恐れ交際相手に嘱託殺人させた事件[22]や千葉市では2018年に交際相手（16）が出産した新生児の遺体を自宅に隠した少年（17）の事件、2017年には静岡市で女子大生（20）が乳児遺体遺棄で逮捕される事件[24]が起こっている。厚生労働省の虐待死の統計では、その被害者は半数以上が0歳であり、児童虐待死が最も多いのは「0歳0ヶ月0日」となっている。
２つ目は施設養護に代わる手段としての特別養子縁組である。
施設よりも養父母の元で育てられると乳幼児の発育に良い影響を与えるという研究報告もあり、養子縁組は今後の日本の施設養護に代わる今後の社会的養護の手段として着目されている。
例えば、出生後施設に預けられた児童と里親や養子縁組等家庭養護のもとにおかれた児童の発育を比較研究したレポート[28]では、以下のような結果が報告されている。
家庭的養護に置かれた子どもたちの方が施設に置かれていた子どもたちよりも、認知能力・発育においてより良い結果を示している。
施設から里親、養親の下に置かれる年齢が低ければ低いほど、子どもの発育により良い影響を与える。
③ 意思能力と行為能力の違いについて話す。
意思能力 ： 法律関係を発生・変更させる意思を形成し，それを行為の形で外部に発表して結果を判断・予測できる知的能力。意思能力の有無は，問題となっている行為ごとに判断される。一般的には，10歳未満の者や泥酔者には意思能力がないとされているが，これも場合による。もっとも，嬰児や重篤な精神疾患の罹患者など，一般的に意思能力を欠いている者がいるのは確かである。
行為能力 ： 法律行為を単独で有効にすることができる法律上の地位又は資格。上述のとおり，民法上，すべての人間に平等に権利能力が認められ，かつ，私的自治の原則が妥当することから，すべての人間は取引活動をするために必要な意思能力を備えているということが一応の前提となる。しかし，実社会生活においては，嬰児のように意思能力を凡そ有しない者がいたり，精神的能力に優劣があったりするので，ここに，取引における弱者保護の必要が生じてくる。意思能力を欠いていれば法律行為は無効となるので，その限りでの保護はありうるものの，意思能力の判断は行為ごとに個別・具体的になされるので，それでは十分な保護は図られない。そこで，民法は，取引をする能力が劣る者を一定の形式的な基準で画一的に定め，行為当時に具体的に意思能力があったかどうかを問題とせず，一律に法律行為を取り消すことができるものとして，これらの者を保護しようとしている。（民法4条～21条）
➃成年後見と医療行為の関係性について話す。成年後見は、判断能力の低下した人に後見人をつけることにより、適切な財産管理や生活の組み立てをし、本人の状況や好みにそって生活の質を保つためのものです。そのためこの制度には大きな３つの理念があります。
１つ目は自分の人生は自分で決めることが原則。（自己決定の尊重）２つ目は財産管理だけでなく、本人の立場に立った生活の組み立てを行う。（身上の保護の重視）３つ目は判断能力の低下に関係なく、皆が同じ地域で暮らせるようにする。（ノーマライゼーション）
成年後見人、医的侵襲行為（手術やなどの身体への物理的侵襲を伴う行為）や一身専属的な行為に対する同意権はありません。
医療行為の同意をするのは、原則として医療行為を受ける本人なので、本人の意思を最大限に尊重するべきですし、どんな医療を受けるか、そして医療を受けるか受けないかについても、憲法１３条により自己決定権として保障されています。
成年後見には大きく分けて２つの制度があります。
１つ目は法定後見といいます。これは現在すでに判断能力が低下している人を支援する制度です。主に認知症、知的障害、精神障害などにより自分でお金の管理や様々な手続きを行うことが困難な人の代わりに後見人が変わりにサポートします。
２つ目は任意後見です。これは、現在はまだ判断能力がある人が、将来認知症などになったときに備えて、予め自分で後見人を選び、頼みたいことを決めていくことが出来るというものです。任意後見と認知症は認知症になっても自分らしい生活をおくれるようにするための予防策である。また、成年後見人と成年被後見人との間で、利益相反行為は禁止されています。必ずしも、後見人にとって有利となる行為が該当するわけではなく、客観的・外形的に成年後見人と成年被後見人のお互いに利益がぶつかる行為をいいます。
④ 裁判離婚と協議離婚の違いについて話す。調停で夫婦の合意ができない場合に、口頭弁論や反対尋問を行い判決によって離婚を成立させるものが離婚裁判です。協議離婚は夫婦が合意によってする離婚（民法763条以下）。原因を問わない。当事者双方および成年の証人２人以上から口頭または書面で戸籍法の定める届出を行うことによって成立する。未成年の子があるときは離婚後の親権者を定めないと，届出は受理されない。合意のみによって可能となる協議離婚制度は，日本の離婚法の著しい特徴をなす。
⑤ 嫡出子とは、法律上の婚姻関係にある男女から生まれた子供です。
「法律上の婚姻関係」にあることが嫡出子の要件で、同棲関係や内縁（事実婚）関係にある男女から生まれた子供は嫡出子の身分を得ることはできません。嫡出推定は、生まれた子供の父子関係を確定させて子供の身分を安定させる目的で、明治民法時代に設けられた制度が現行民法にも引き継がれています。（民法第７７２条）民法の規定上、「婚姻中の夫婦の妻が妊娠した子供」、「婚姻日から２００日以降に生まれた子供」、「離婚日または婚姻の取消し日から３００日以内に生まれた子供」は夫の子供と推定され、生まれた時点で嫡出子の身分を取得できます。
こうした、嫡出推定が及ぶ子供を「推定される嫡出子」と呼びます。
嫡出推定の規定では、婚姻の成立の日から２００日以内に生まれた子供には嫡出が推定されません。
例えば、「できちゃった婚（授かり婚）」で婚姻の成立の日から２００日以内に子供が生まれた場合、生まれた子供には嫡出推定が及ばず、「推定される嫡出子」にはなることができません。
しかし、戸籍実務上は、法律上の婚姻関係にある夫婦が出生届を提出した場合、嫡出子として出生届を受け付けることになっています。
そのため、嫡出推定はされませんが、嫡出子としての身分を取得することができます。
こうした、嫡出推定はされないが嫡出子の身分を取得する子供を「推定されない嫡出子」といいます。夫が推定されない嫡出子を「自分の子供ではない」と訴える場合、嫡出否認の訴えよりも要件が緩く期限もない親子関係不存在確認の訴えを提起することができます。
また、親子関係不存在確認の訴えは夫以外でも起こすことができるので、推定されない嫡出子は、推定される嫡出子と比較すると地位が不安定といえます。
⑦私は冒頭の結論で
感染症により、家族間の絆が深まったと思う。と述べた。なぜなら、現在、COVID―19（Coronavirus
Disease2019）により、以前より家族のコミュニケーションが多くなり、お互いが感染しないように団結するようになったからである。
また、キーワードに自分の意見を述べていきたい。臨終婚の婚姻意思では継続的な性関係がある場合は婚姻意思があるので婚姻は有効になるという判例があったが現代の価値観では性関係が継続的にあったとしても婚姻意思があるとは限らないと思う。婚姻意思の判断は、一つの事例でするのではなく、多くの視点から判断していくことが大事であると考える。次に生殖補助医療について話していく。現在日本は少子高齢化で、若い年代の人口が年々減少している。政府は、出生率をあげるといっているが、具体的な効果のある政策は行われていない。現在の日本では３０人に一人が生殖補助医療で産まれてきている。産まれたあとの、誰に親権があるかなど、法律で明確に示す事により今まで生殖補助医療を受けていなかった人が受けるようになる可能性があるのですぐに取り組むべきであると考える。推定されない嫡出子はその子供自体に罪はないと思うので、地位は安定させたほうが良いと思う。
特別養子制度については良い制度であると思うが、条件が少し厳しいと思う。子供は産まれてくる家庭を選ぶことは不可能なので子供が普通の家庭の子供と差のない暮らしが出来るようにするべきである。任意後見と認知症は今後より多くの人が活用していくと考えられる。まず、多くの人々に任意後見という制度について正確に知ってもらうことが大事である。自己の決定が尊重されるので、判断能力がない法定後見より判断能力がある時に任意後見するほうがより自己の決定に近い。成年後見と医療行為は成年後見には医療行為に対する同意権がないのは辛いと思いました。あらかじら、成年後見人には医療行為の同意権がないことを言っておくなどが大切であると思う。
参考文献・参考資料・参考ホームページ
ポケット六法 平成31年度版
『民法 親族・相続』松川生毅（有斐閣 第２版）
『新しい民法がわかる本』加藤晋助、コンデックス情報研究所（2009 成美堂）
弁護士法人 中部法律事務所 春日井事務所
https://www.kasugai-law.jp/glossary/glossary-ra/3011
神宮司行政書士事務所
https://pecori-jin.ssl-lolipop.jp/jinguuji/archives/964
『成年後見制度 法の理論と実務』新井誠 赤沼康弘 大貫正男 （有斐閣第2版）
白土将輝
親族法I 期末レポート
法学部法律学科19j116009 白土将輝
テーマ『家族法と感染症』
（結論）
家族法にいう家族というものは、人間は生まれたときに何の差別もなしに全人格が肯定的に受けいれられる人間関係があり、幸せを感じられる場所であると考えます。人々が将来、幸せになれることを考えていくために家族について多くの検討を重ねる必要があると思います。
1.家族における問題とその分析
今日、家族には問題となる現象が様々発生している。その問題と原因、対策について詳しく述べたいと思う。
まず問題となっている現象の代表的な例は、出生率の低下と平均寿命の増大が同時に進行することによる少子高齢化や特に女性が多くなっているparasite single、自己実現することで幸せになることを恐れる幸せ恐怖症候群、COVID-19（Coronavirus Disease2019）による巣籠もり、それに伴う同棲や相手方に有責行為がなくても離婚を認める破綻主義など多数挙げることができる。COVID-19の流行により、政府から緊急事態宣言が発出され、巣籠もり生活を余儀なくされるために夫婦間のストレスが高まっているというニュースも多く見聞きし、深刻な状況になりつつあります。そのストレスによる家族関係の悪化は時としてDVに発展してしまったりして、いわゆる「コロナ離婚」という結果にもなりかねない事例も多々あります。
このような家族問題が発生する根本的な原因は、環境破壊や社会の老化、女性心理の変化、人間の急速的な膨張による反発などがあると考えられる。また問題の表面的な原因として、人口論的原因、経済的原因、社会的原因の三つがあると考えられる。人口論的原因とは、未婚化や晩婚化となっている状況や既婚者出生率の低下などがある。経済的原因は、子育てなどにおける費用が増大していることや不景気による先行きの不安がある。社会的原因は、男性の育児休暇が少しずつ認められてはいるものの男性女性共に仕事と育児を両立しにくい社会環境があることで挙げられるでしょう。
対策にあたっては二つのパターンがある。まず一つ目は利点を増大するための対策で早婚、独立、出産の価値観を刷新することや家族の基盤強化に努めるために日本社会や人間社会、人間関係を変革させることが必要になる。二つ目は問題の部分を縮小するための対策で保育所などの子育てサービスを充実させたり、差別的な性別役割分業の見直し、生殖補助医療などへの支援を増やすなどが一般的な例です。
生殖補助医療とは、体外受精や人工授精など近年技術の安定により進歩を遂げている不妊治療法のことを言う。技術としてめざましい発展を遂げていることは確かだが、現在十分なカウンセリング体制などが整っていない状況であるため、不妊夫婦に子供ができ、その子が一生幸せに暮らしていけるのか、生殖補助医療に係る全ての人々が幸せになれるのかを考えて支援を検討し、実行する必要があると考える。そして生殖補助医療の支援を増大させることで家族問題である少子化や既婚者出生率の低下を解消させるきっかけになれるのではないかと考えます。
2.婚姻と離婚について
まず婚姻は民法739条より婚姻届により効力は有効とされると解されている。しかし法律上有効とされるには婚姻届だけではなく、民法742条の規定より婚姻意思が必要であることが明らかである。
そこでここでは臨終婚が有効な婚姻として認められるか、という問題について検討する。
臨終婚とは、夫婦となる両当事者の一方または双方が亡くなる直前に婚姻をすることをいい、結婚届のときには死期が迫っていて受理されたときには死亡している場合、同居の義務や憲法24条にいう相互協力の維持は不可能あると考えると不自然なものであると考えられる。しかし、判例においては臨終婚の婚姻意思は婚姻関係を発生させる意思が必要と考えるものの、一部の効果を目的に婚姻届が出された場合は婚姻契約という法律行為を有効としても当事者に問題が発生しなければ有効と認めるとした。
この判例について意見を述べるとすると臨終婚における男性の本音でもあるように女性に今まで尽くしてくれたことを報いたいと思う、感謝の気持ちは妥当な考えであり、事実上は無理であっても婚姻するまでの過程でこれからの生活を共にしたいという意思があるはずだと思うので有効という結果は婚姻意思の強い当事者にとって幸せに感じられるものだと感じ、賛成できます。
次に離婚について述べる。まず離婚には裁判離婚と協議離婚がある。裁判離婚は調停や裁判を通して離婚を決めることをいいます。一方で協議離婚は夫婦間の合意によって婚姻を解消することをいいます。日本は結婚届を必要とする法律婚主義を採用していて、一般に離婚の際は協議離婚の形をとりますが世界的に見ると結婚や離婚は重い責任であるために裁判離婚が主流となります。また手続きも大変な為に事実婚主義が採用されているのです。決定的な裁判離婚と協議離婚の違いは、誰が決定するのかです。裁判離婚であれば保証人は必要なく、当事者でなく調停、審判、離婚訴訟での裁判官による判決で離婚が決まりますが、協議離婚は保証人を要し、上記でも述べたように夫婦間の合意が離婚を決するのです。
3.成年後見制度について
成年後見制度とは、認知症などで自分自身で物事を判断する能力を喪失した人の財産管理や身上監護をして保護するための制度です。
まず成年後見と医療行為について考えたいと思う。病気や怪我で判断能力が低下した人には成年後見人がついてサポートしてくれます。しかし医療行為においては同意権を有していません。医療行為の同意権があるのは本人のみとされていますが、それでも本人に意識がなく同意できない場合は成年後見人に医療行為の同意権が求められることになります。そこで成年後見人にも医療行為の同意権を認めるための法律の整備が求められることがあるが、成年後見人は判断に対して重い責任を負うこととなる為、難しい論点となっている。リスクを伴う医療行為は一つ一つの治療が大切なものであり、ましてや人の命に関わる判断をするとなると簡単に成年後見人に医療行為の同意権を認めるとするのは間違った判断になりかねないのでじっくり議論していく必要があると考えます。
前にも述べたように成年後見制度と認知症は深く関わりがあります。成年後見制度は正常に物事を判断する能力を喪失した者を保護する制度と説明しましたが、そのほかに本人が将来認知症になりそうで不安だったとして、現在は契約締結に必要な判断能力を有していたとしても事理を弁識する能力が低下する前にあらかじめ具体的な後見事務内容や後見人を選任しておくことができます。これを任意後見といいます。
任意後見に関しては民法の後見制度に関する規定を補完するために任意後見契約に関する法律が存在する。
この法律があることによって自分の判断能力が低下しても予め締結した契約を基に後見人がつくという安心感がもてるのでとても良い保護法律だと思います。
成年後見制度では民法851条より後見人又はその代表する者と被後見人との間での利益相反行為について後見監督人が被後見人を代表することとなり、任意後見では任意後見監督人が被後見人を代表することとなる。ここにいう利益相反行為とは、当事者が複数人の場合に一方に利益となり、他方は不利益となる行為のことである。ここではどういう場合に利益相反行為になるのか問題となる。授業で学習した判断基準を基に検討して意見を述べたいと思う。利益相反の判断基準は形式説と実質説がある。まず形式説とは外形だけで見るもので実質は伴わないとし、例として代理人が自己契約であれば自分に有利に契約を結ぶ可能性があるとして利益相反となる。次に実質説とは形ではなく、背景まで含めて詳らかに中身を見るもので行為の動機や目的などを考慮すべきとしています。判例では形式説を取っています。私は法形式において外形上結合しなければ利益相反行為とならないとする形式説を判例で採用していることに賛成です。なぜなら契約等の法律行為においては相手方の取引安全を優先的に考えることを重視するべきと考えるとすると外形で見るのが妥当だと思います。
4.意思能力と行為能力
人は権利義務の主体となりうる権利能力を有しています。権利能力とは権利を行使し、義務を履行することができる主体としての資格のことをいい、人権と言い換えることが可能です。自然人は出生により、法人は設立により権利能力を取得します。しかし、契約を有効に成立させる為には権利能力だけでは足りず、民法上、契約の際に意思能力と行為能力を備え持っていることが必要です。
意思能力とは、事理を弁識する能力のことです。泥酔した人は意思能力がないと判断されます。また一般的に意思能力は7歳位から備え付けられるとされるので幼児については意思能力がないとされます。そして意思能力がない者がした法律行為は判例より無効とされまる。一方で意思能力と似て非なる概念である行為能力とは、単独で確定的に法律行為を行う能力のことです。原則、未成年者は行為能力が制限されます。また成年者であっても不安のある者は成年被後見人、被保佐人、被補助人として保護されています。制限行為能力者のした法律行為は厚く保護する為に無効と取消しの二重効となる場合がある。
5.親子関係について
日本の民法においては親子関係と血縁関係が一致することが必ずしも求められているわけではありません。親子関係を構築するものは子の法的身分の安定に資すると考えられます。
嫡出子とは、法律上婚姻関係にある夫婦間に生まれた子をいいます。よって内縁関係から生まれた子は非嫡出子となります。嫡出子は推定される嫡出子と推定されない嫡出子に分けられ、父子関係の成立問題に関わってきます。まず推定される嫡出子は民法772条で 妻が婚姻中に懐胎した子供は、夫の子供と推定する。（一項）、 婚姻成立の日から200日後、又は、婚姻の解消や取消しの日から300日以内に生まれた 子供は、婚姻中に懐胎したものと推定する。（二項）とあり、あくまでも推定なので疑わしい場合は夫が嫡出推定を覆す為に嫡出否認の訴えを提起できるとしている。一方の推定されない嫡出子は民法772条の要件を満たしていない子であり、嫡出子と推定されなければ父の財産を相続したくてもできないという不都合が生じてしまいます。
また近年増加している授かり婚、いわゆるできちゃった結婚において検討してみる。はじめは授かり婚は結婚届を提出して受理される以前に妊娠している状態のことで、受理されて婚姻関係は成立する為、その後生まれる子は嫡出子と推定されると考えることができました。しかし、何度か条文を照らし合わせて慎重に検討してみると、婚姻関係が成立する前に懐胎していて、ある程度の妊娠期間が経過していたと仮定すれば二百日以内に子供が生まれてしまうかもしれないと考えました。この場合だと722条二項の要件を満たさなくなってしまう為に推定されない嫡出子になるのではないかと考えました。時代と移り変わりとともに法整備の必要性が出てきていると思いました。
この見出しの冒頭で民法は親子関係と血縁関係が必ずしも一致している必要はないと述べました。そこで次に養子制度について見ていきます。養子制度には普通養子縁組と特別養子縁組の二つがあります。まず普通養子縁組とは、養親との間に法律上の親子関係が成立しますが、実親との親子関係は解消されず、普通養子縁組によって養子となった人は、2組の親を持つことになります。一方で特別養子縁組とは、特別養子縁組とは、実親との親子関係を解消し、養親のみが法律上の親となる制度です。実親の財産相続をする権利や実親から扶養を受ける権利は無くなります。特別養子制度により実親との関係を断絶させるべきかどうかは、養子となる子にとってどちらが良いのか考えなければならない。
したがって、子の利益のためを思って決定するのが前提としてあり、子の幸せを思ってできた制度として今日において普及と啓発が推進されています。
親子関係における問題はこの他にも代理出産や体外受精など技術の進歩に相伴って様々に実施例が増えてきています。そこで民法、親族法の法律の整備、変更を現実的に柔軟に検討して、今日の問題を通観する必要があると強く思いました。
（まとめ）
前述結論で述べたように家族法というものが平等な人間関係と将来人々の多幸を生むためのものであると改めて心に強く感じました。しかし、より良い法律、より良い家族関係を構築する為に法整備の検討をする必要があると感じました。また現代の家族問題を解決するべく子育てサービスを充実されたり、不妊症対策や生殖補助医療への支援などに力を入れていくべきだと考えます。
（参考文献）
・ポケット六法
・『判例紹介 臨終婚の問題点』岩城謙二 税務経済社 2000年
・『民法第826条の利益相反行為と行動の動機』阿部徹 熊本大学法学会 1964年
・厚生労働省
https://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/index.html
・嫡出推定制度を中心とした親子法制の在り方に関する研究会報告書ー法務省
http://www.moj.go.jp/content/001303606.pdf
竹村直樹
親族法レポート試験 法学部法律学科３年 18j116003 竹村直樹
テーマ：「家族と感染症」
結論：感染症が流行している現在において、家族制度の見直しは必要である。
①意思能力と行為能力の違い
自由な意思に基づいて自らの法律関係を組み立てていくことができるという私的自治の原則は、法律行為と意思表示という制度を通じて現れる。法律効果の発生を望む意思を表示する行為を意思表示といい、この意思表示を不可欠の要素として、法律効果を発生させる法律要件を法律行為という。法律行為を成立させるためには、権利能力、行為能力、意思能力の３つが必要である。行為能力とは、単独で法律行為をする能力のことである。人は、出生と同時に権利能力を認められ、権力義務の享有主体となることができるが（民法３条１項）、自ら契約などの法律行為をするには、意思表示の時点で、意思表示をする能力、すなわち、意思能力を備えていなければならない（同３条の２）。これは、内心的効果意思を欠いた状態で行われる意思表示や法律行為が無効であるからともいえるが、むしろ事理弁識能力の低い者を不利益から保護するためであるといえる。意思能力が備わるのは、だいたい７歳ぐらいといわれている。このため、幼児などのした法律行為は、意思無能力ゆえに無効である。
しかし、人の成長はさまざまなであるから、個々に、いつ意思能力が備わったと判断することは難しく、若年者についても、社会経験の乏しさから取引被害に遭う危険性があるため、一定の保護が必要である。
そこで民法は、人が成年になる年齢を一律に決め、その年齢に達しない未成年者については、意思表示の時点で意思能力を有していたとしても、単独では法律行為をできないという原則を定めている。現行の民法では、２０歳を成年年齢としている（同４条）。また、判断能力が不十分な成年者についても、制限を受ける。これを「行為能力の制限」の制度という。この制度によって単独では確定的に有効な法律行為ができないとされる者を「制限行為能力者」という。
以上が、意思能力と行為能力の違いである。
②成年後見制度
制限行為能力者のうちの一つ、判断能力が不十分な成年者は、「成年後見制度」で保護される。成年者は、保護の態様につき、保護の程度の高い方から順に、「後見」、「保佐」、「補助」の３つに区別する。そして、それによって保護される者を、３つの保護の態様に即して、それぞれ、「成年被後見人」、「被保佐人」、「被補助人」とよぶ。この区別は、「事理弁識能力」について、後見ではその「能力を欠く常況」にあるか、保佐ではその「能力が著しく不十分」であるか、補助ではその「能力が不十分」であるか、という基準によって判断される。いずれも、本人、配偶者、四親等内の親族、検察官等の一定の者の請求により、家庭裁判所の「開始の審判」があってはじめて、制限行為能力者として扱われ、その保護を受ける（民法７条、１１条、１５条）。また、「開始の審判」があった後、保護の必要とされる原因がなくなった場合、同様の手続きを経て、「開始の審判」が取り消される（同１０条、１４条１項、１８条１項）。
では、成年後見と医療行為は、どのように考えられるか。通常、医療行為を行う際、患者の同意が必要である。その理由は、医師による医的侵襲を伴う治療は身体を傷つける行為も含むため、外形的には刑法の傷害罪の構成要件に該当する（刑法２０４条）。しかし、患者本人がその治療に同意することにより違法性が阻却され、治療行為は犯罪とはならないと解されている。ゆえに、医療行為には同意が必要とされるが、事理弁識能力を欠く成年被後見人に対する医療行為について、成年後見人の同意権はどう判断されるのか。この点について、法務省民事局は、「成年後見人の権限は、意思表示による契約等の法律行為に関するものに限られるので、身体に対する強制を伴う事項は含まれない。なお、意思表示による法律行為であっても、一身専属的事項は、成年後見人の権限には含まれないものと解される。」、「成年後見の場面における医的侵襲に関する決定・同意という問題は、一時的に意識を失った患者又は未成年者等に対する医的侵襲に関する決定・同意と共通する問題であるところ、それらの一般の場合における決定・同意権者、決定・同意の根拠・限界等について社会一般のコンセンサスが得られているとは到底言い難い現在の状況の下で、本人の自己決定権及び基本的人権との低触等の問題についての検討も未解決のまま、今回の民法改正に際して成年後見の場面についてのみ医的侵襲に関する決定権・同意権に関する規定を導入することは、時期尚早と言わざるを得ないものと考えられる。この問題は、医療行為の全般に関する問題として、医療の倫理等に関する医療専門家等の十分な議論を経た上で、将来の時間をかけた検討に基づいて慎重に立法の要否・適否を判断すべき事柄であり、当面は社会通念のほか、緊急性がある場合には緊急避難・緊急事務管理等の一般法理に委ねることとせざるを得ないものというべきだろう。」と説明しており、このような理由から、成年後見人には医療同意権は付与されていないと解される。
以上は、民法に基づく法定後見であるが、このほかに任意後見契約に関する法律に基づく任意後見がある。任意後見とは、本人が契約締結に必要な能力を有しているときに、将来の、精神上の障害により判断能力が不十分な状況での財産の管理等に関する事務について、任意後見人に代理権を付与する「任意後見契約」を締結することによって、家庭裁判所が選任する後見監督人のもとで任意後見人による保護を受けることができるというものである。任意後見を行う際に考えられるのは、認知症対策である。任意後見と認知症の関係性についてみると、任意後見は、法定後見と違い、事理弁識能力が低下する前に任意後見契約を結ぶため、後見が開始した後でも本人の意思が最大限反映されやすく、認知症になった場合のことを考えて、予めに備えるという意味で、任意後見の役割は大きい。
このように、成年後見制度は２種類ある。この２つに共通する点として、利益相反行為がある。利益相反行為とは、ある行為により、一方の利益になると同時に、他方への不利益になる行為のことである。成年後見制度の場合、本人と法定後見人の間における利益相反では、後見監督人がある場合は、後見監督人が本人を代表することになり（民法８５１条４号、８６０条）、後見監督人がない場合は、家庭裁判所が特別代理人を選任する。任意後見の場合は、任意後見監督人が本人を代表する（任意後見契約法７条４号）。
ここで問題となるのが、どのような場合に利益相反行為となるかである。判断の基準については、「その行為自体の外形から判断すべきである」とする形式的判断説と、「行為の動機、目的、結果、必要性、背景等すべての事情を考慮してすべき」とする実質的判断説がある。この２つは、取引の安全性に重きを置くのか、この保護に重きを置くのかという点で違いがある。判例では、形式的判断説を採っている。
③臨終婚
婚姻には、婚姻意思が必要である。婚姻意思とは、文字通り婚姻をする意思であり、両性の合意のみに基づいて成立する（憲法２４条１項）。民法においても、当事者間に婚姻をする意思がないときは、婚姻は無効であると定めている（民法７４２条１号）。
臨終婚とは、夫婦となる者の、一方または双方が亡くなる直前に行う婚姻のことである。婚姻後に婚姻生活を実施する意思はないため、婚姻意思が欠け、有効な婚姻と認められないのではないかが問題となる。判例は、婚姻意思には実質的に婚姻関係を発生させる意思が必要であると考えるものの、一方で、一部の効果のみを目的として婚姻届が出された場合でも、結果として婚姻効果を全面的に生じさせても当事者間に問題が生じない場合には、有効な婚姻と認めるとしている。ゆえに、臨終婚の婚姻意思は、有効な婚姻として認められる。
④親子の関係
法律上の親子関係には、法律上の夫婦間に子どもが生まれた場合の嫡出子、法律上の夫婦間外から子どもが生まれた場合の非嫡出子、養子縁組によって生じた親子関係の場合という３つがある。
まず、法律上の夫婦の間に生まれた子ども、すなわち、嫡出子についてみる。嫡出子は、「推定される嫡出子」と「推定されない嫡出子」に分けられる。民法では、妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定し（民法７７２条１項）、婚姻の成立の日から２００日を経過した後または婚姻の解消もしくは取消しの日から３００日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する（同条２項）と定めている。民法７７２条の要件を満たした場合は、嫡出子と推定される子、つまり「推定される嫡出子」とされる。他方、民法７７２条の要件を満たさない場合は、嫡出子と推定されない子、つまり「推定されない嫡出子」とされる。また、民法７７２条の要件を満たしていても、夫が刑務所にいた、失踪していたなどの夫婦の性生活が行えない状態であった特別な事情がある場合には、推定されない嫡出子となる。
次に、法律上の夫婦間外から生まれた子ども、すなわち、非嫡出子についてみる。非嫡出子とは、子とその父との間に法律上の親子関係が認められない場合を指す。父の認知がない状態で母が自分の子として出生届を出した子がこれに当たる。この場合、父が現実に生きていたとしても父が自分の子として認知しない限り、子と父の間に法律上の親子関係は発生しない。
最後に、養子縁組によって生じた親子関係についてみる。養子縁組とは、具体的な血縁関係とは無関係に人為的に親子関係を発生させることである。養子縁組は、「普通養子縁組」と「特別養子縁組」に分けられる。普通養子縁組とは、養子が、戸籍上は実親との関係は残り、二重の親子関係になる縁組を指す（同７９２条～８１７条）。一般にいわれる養子は、普通養子縁組である。他方、特別養子縁組とは、養子が、戸籍上も実親との関係が解消され、実子と同じ扱いになる縁組を指す（同８１７条の２～８１７条の１１）。特別養子制度の背景には、若年者の中絶や児童虐待、虐待死から子どもを守る役割がある。実際に、若年者の出産後の子どもに対する虐待および虐待死は発生しており、そのような状況におかれる若年者の親とその子どもを守る点で、特別養子縁組の制度は必要とされる。また、施設養護に代わる手段としての社会的養護の手段として、特別養子縁組の制度は着目されている。しかし、認知度の問題や実際に特別養子縁組の制度を利用する際に課されるさまざまな基準によって、特別養子縁組はあまり普及していない。
⑤生殖補助医療
生殖補助医療とは、体外受精や人工授精などの不妊治療を指す。この生殖補助医療を用いて子どもが生まれた場合、親子関係が問題となる。人工授精に関する判例では、冷凍保存精子提供者は父ではないとしている。また、高田・向井事件において最高裁判所は、「実親子関係は身分関係の中で最も基本的なもの」であり、「基準は一義的に明確でなければならない」と指摘して、「民法が定める場合に限って実親子関係を認める」との厳格な解釈を示した。一方で、「立法による速やかな解決」を求めている。この事案では、夫婦は、特別養子縁組を利用して、法的親子関係を確定している。
⑥離婚の方式
離婚には、「協議離婚」、「調停離婚」、「審判離婚」、「裁判離婚」の４つがある。
まず、協議離婚とは、夫婦が話し合いで合意することによって離婚をするものである。離婚をするために法定の離婚原因や家庭裁判所の手続きは不要である。
次に、調停離婚とは、夫婦間での離婚協議がまとまらなかった場合に、家庭裁判所に離婚調停の申し立てをして離婚を求めることである。現在の日本では、離婚訴訟を提起する前に、必ず離婚調停で話し合わなければならない（調停前置主義）。
そして、審判離婚とは、家庭裁判所が、離婚調停が成立する見込みはないが、審判によって離婚をさせるのが相当であると判断した場合に、離婚を認める審判をすることである。
最後に、裁判離婚とは、離婚調停が成立しなかった場合に、家庭裁判所に離婚訴訟を提起し、離婚を求めることである。離婚訴訟が認められるには、法定で定められた離婚原因が必要である（民法７７０条１項）。
以上のように、離婚の方式には４つあるが、段階を追うごとに内容が変わっていく。特に、離婚方式の初期と末期では大きな違いが見受けられる。裁判離婚と協議離婚の違いは、家庭裁判所の手続きを必要とするか、また、離婚原因が必要であるかということであり、末期の離婚方式になるにつれて要する時間も増えていく。
⑦私見
私は、冒頭の結論で「感染症が流行している現在において、家族制度の見直しは必要である」と述べた。現在世界中でCOVID-19(Coronavirus
Disease2019)が流行しており、日本もその影響を受けている。その状況下で、国民は自粛生活を強いられており、以前とは生活様式が変わったため、さまざまな問題が発生している。
例えば、若年者に目を向けると、若年妊娠が問題となっている。緊急事態宣言により全国で多くの学校が休校となり、外出もままならない状態で、学生は家に籠ることしかできなかったゆえに、一種のストレス解消として行為を行ってしまう学生が増加した。それにより、望まない妊娠をしてしまい、そのことに悩む学生が発生してしまった。若年者を守る制度として、特別養子縁組があるが、その認知度は低く、また、特別養子縁組の制度を利用する側にも、さまざまな基準が課されて、普及していないのが現状である。そこで私はまず、この特別養子縁組の基準を緩和することが必要であると考える。緩和の一つとして、実親の同意要件が挙げられる。確かに、縁組を行う際に実親の同意は大切であるとは考えるが、その要件によって特別養子縁組が成立するのを妨げるのであれば、改善することが必要であると考える。特に、若年実親の同意については、若年者がおかれている状況などを勘案して、若年者本人以外による同意によっても成立するようにしていくべきである。
また、COVID-19(Coronavirus
Disease2019)の影響は、夫婦間にも生じており、いわゆる「コロナ離婚」というものが問題となっている。緊急事態宣言により、外出自粛が広まったことで、家の中で夫婦一緒に過ごす時間が増え、以前までは気にしなかった価値観の違いなどを感じ始め、一緒に住めないと考えるようになる人が増加している。離婚をする際に、夫婦の話し合いで解決し、そのまま離婚へとスムーズに進めればよいが、コロナという感染症の流行を理由に離婚をしたいといっても、夫婦の一方には納得ができない人もいるだろう。その場合、離婚は長引いていくことになる。ゆえに私は、このような状況下であるので、離婚の方式も今一度見直す必要があると考える。
以上のように私は、感染症が流行している現在において、家族制度の見直しは必要であると考える。
引用・参考文献
・永田眞三郎 ほか『民法入門・総則 エッセンシャル民法Ⅰ』第5版，有斐閣，2018.4
・法務省民事局参事官室『成年後見制度の改正に関する要綱試案の解説 : 要綱試案・概要・補足説明』，金融財政事情研究会，1998.4
・裁判所『家事事件』，（https://www.courts.go.jp/saiban/syurui/syurui_kazi/index.html 閲覧日：２０２０年８月５日）
・厚生労働省『「特別養子縁組制度」特設サイト』，（https://ybs.yomiuri.co.jp/mhlw/kazoku/ 閲覧日：２０２０年８月５日）
・日本こども支援協会『養子縁組と里親制度』，（https://npojcsa.com/foster_parents/adoption.html 閲覧日：２０２０年８月５日）
・東洋経済オンライン『望まない妊娠に直面する若者に今必要な性教育』，（https://toyokeizai.net/articles/amp/360580?display=b&_event=read-body 閲覧日：２０２０年８月５日）
・東洋経済オンライン『「夫婦の絆」も破壊するコロナ禍の恐ろしい作用』，（https://toyokeizai.net/articles/amp/345536?display=b&_event=read-body 閲覧日：２０２０年８月５日）